对几种特殊股权变更情况下的有限责任公司股东优先购买权的运作的浅议

李鹏飞


有限责任公司的一个显著的特征就是其具备“人合性”，这不同于股份有限公司的“资合性”。有限责任公司的人合性表现为公司设立主要基于公司股东对彼此的信赖，合作的纽带主要不是在于各自资本的拼凑，而是再于彼此存在着一种信赖，这种信赖表现为各个股东之间存在者一定的感情基础，这种感情基础使得大家相信彼此是可以信赖的，不会恶意损害的诚实的合作伙伴。这种信赖使得有限责任公司在决定很多议题时不需要僵硬严密的制度规制和调整，股东基于双方的尊重和信赖，在相关问题上会彼此谅解和妥协，从而维护公司股东的团结性和提高公司的管理效率。这种“人合”的特征决定维护股东之间的团结是有限责任公司股东正常运转的必要条件。因此，为了维护这种团结性，有限责任公司在增资扩股和股东转股等任何股权变更行为导致非股东进入公司时，都会变得异常谨慎，这是有限责任公司股东的天性所在。而法律基于有限责任公司股东这种需要就会相应的予以救济。在我国的公司法中，规定有限责任公司股东向外转让股份要经过股东半数同意，而且在经股东同意转让出资的情况下，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
公司法赋予有限责任公司股东的优先购买权为一种法定权利。从有限责任公司的人合性而言，赋予股东有限购买权十分必要，但是公司法对优先购买权行使的方式和程序均缺乏规定，使得在现实司法实践中保护股东的优先购买权缺乏可操作性，而且又缺乏对股东滥用股东优先购买权的规制，造成对转让股东的侵害和公司存续运作的妨碍。因此，既要合理的保护股东的优先购买权，又要对股东滥用优先购买权予以适当的规制是公司法发展完善时所必须考虑的问题。下面我们就司法实践中几种特殊的股权变更情况下的股东优先购买权运作一下简单的探讨。
一、 因继承产生的股权变更情况下的股东的优先购买权问题。
首先，根据继承法而言，继承权是一种法定权利，非依法定依据不得剥夺，虽然继承将发生股东权部分权利的转移，但是这种转移主要是基于法律的规定而产生的。并且，这种权利的变更与公司法中协议转让股权并不一致。因此，基于这种权利的法定性，在发生继承的情况下不发生其他股东排除继承人的继承权而主张优先购买权的问题。
其次， 根据《中华人民共和国继承法》的规定，法定继承人和遗嘱继承人只能继承被继承人的遗产，根据该法的规定，遗产仅指被继承人的私人财产，而与身份相关的人身权和社员权等权利不在继承的范围内。这样当有限责任公司的股东因死亡产生继承的问题时，其依据继承法的规定只能继承股东权中的相应的财产权益，而与身份相关的表决权、决策权等股东权自然不在继承人的继承序列，其并不必然成为有限责任公司的股东。按照公司法设定的有限责任公司的立法精神，任何人成为公司的股东均是股东之间合议和已有股东之间通过法定程序形成的决议的结果。因此，继承人成为公司的股东要经过原有股东的法定决议。如果，原有股东经决议不认可继承人为公司的股东，那么继承人在仅享有股权的财产性权益，而缺乏对股权的安全和受益起至关重要作用的表决权等权益的情况下，转让股权将成为一种通常的做法。但是，这种转让行为是基于公司原有股东对继承人新股东身份的否定产生的。本来，在不考虑有限公司的人合性的情况下，任何人对公司财产的享有都会产生股东身份。因此，可以说继承人不得不转让股权的行为已经对原有股东做了让步。从权利的公平性出发，在这种情况下，继承人转让股权的行为应当排除股东的优先购买权的限制，以利于继承人在无法成为股东的情况下迅速实现自己的财产性权益。
二、因析产产生的股权变更情况下的股东的优先购买权问题
首先，析产是基于共同共有产生的。在析产的情况下，原有股东与其他共有人对股权进行析产分割不会产生股权变更的问题。因为，股权为原有股东和其他共有人共有，在没有分割的情款下，原有股东是显名的，而其他共有人是隐名的。但就本质而言，其他共有人自始便是公司的股东。通过析产，将其显现出来成为“名副其实”的股东。这种股东从幕后走到台前的行为不是股权的变更行为，因此，不发生原有其他股东主张优先购买权的问题。
其次，其他共有人析得财产后，成为股东，其转让股权行为与其他股东没有任何区别，自然可以行使优先购买权。
三、 强制执行有限责任公司股权情况下的股东优先购买权的保护。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》54条规定，对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。第55条规定，对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后，可以对冻结的投资权益或股权予以转让。如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权，但应当保护合资他方的优先购买权。从上述规定可以看出，强制执行有限责任公司股权也应当保护其他股东的优先购买权。但是无论公司法本身还是司法解释都没有规定强制执行有限责任公司股权的可操作性的具体程序。《最高人民法院发布关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）规定，“有限责任公司股东向非股东转让股权，应当向公司和其他股东告知拟受让人和拟转让价格条件。公司应当召开股东会征求其他股东的同意。公司未及时召开股东会的，拟转让股权的股东可以书面形式分别征求其他股东的同意，请求其在确定的期限内答复。逾期未答复者视为同意。有限责任公司半数以上其他股东不同意向非股东转让股权，但公司在股东会议结束之日或者请求答复期限届满之日起15日内未指定受让股权，或者被指定受让的股东在公司指定30日内不与拟转让股权的股东签订协议的，拟转让股权的股东可以向非股东转让股权”。比照上述规定，我们认为人民法院在执行阶段也应当首先履行通知义务。而且该方式应当明确为书面形式，且应当送达至每一个股东，在书面通知中人民法院应当将经评估后的拍卖底价告知股东，询问其是否同意按此价格进行购买，并征询是否同意对外拍卖。当然，法律或者司法解释应当规定，强制执行中的通知义务应当由执行法院履行。根据公司法的规定结合上述司法解释意见稿，我们可以规定公司股东在接到书面通知后规定的时间内不作出答复或者同意对外转让的，均视为同意转让。公司股东不同转让又不按评估后的保留价购买的，法院有权对外拍卖。公司法的规定，“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权” 我们认为此处的同意转让的股东应当指明确同意转让或逾期不予答复的，而不应当包括“不同意转让又不同意购买视为同意转让”的情形，公司股东不同意转让又不同意购买的情况下，应当认为该股东不具有优先购买权。因此，经法院通知同意法院对外拍卖的公司股东，享有优先购买权。但是目前法律的空白是，在拍卖的情况下，如何保护股东的优先购买权。我们认为在拍卖时应当单独对股东发送拍卖通知，而不限于笼统的拍卖公告。如果股东不参加竞卖，则视为该股东已经放弃有限购买权。如果股东参加竞卖，在出现最高竞价时，其可以以最高竞价主张优先购买权。
四、有限责任公司转让国有股权情况下的股东优先购买权的保护。
《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行”。 根据上述规定，国有股权的转让应当上市交易。这样，在产权交易市场中公开转让有限责任公司中的国有股权如何救济股东优先购买权呢？我们认为，有限责任公司股东优先购买权是公司法赋予的法定权利，从法律效力和立法层次上讲，《企业国有产权转让管理暂行办法》规定的国有产权的上市交易不能对股东的优先购买权熟视无睹。但是，在现实的司法实践中，企业国有产权上市交易已经成为大的趋势，即使是有限责任公司也不能例外。因此，法律就必须作出规定，协调有限责任公司股权上市交易与股东有限购买权的保护问题。基于现有的公司法的规定，我们认为，保护有限责任公司股东的优先购买权应当优先。具体思路设计如下：
有限责任公司在拟转让国有股权的时候，拟转让的股东应当首先书面通知其他股东，在通知中应当写明将经评估且确认的国有股权的价值作为拟转让的价格，征询其他股东是否同意在规定的期限内按此价格购买。如果股东同意购买，则该股权不应再上市交易。如果不同意上市交易又不购买的则视为股东放弃优先购买权。如果其明确同意上市交易的，则应在上市交易时专门通知该股东，使得其可以以竞卖人的身份参加竞卖并且再出现最高应价后主张优先购买权。
（作者：北京市普华律师事务所 李鹏飞）


浙江省人大常委会


浙江省矿产资源管理条例
浙江省人民代表大会常务委员会


（2000年4月29日经浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，自2000年10月1日起施行）

第一章 总则
第一条 为加强矿产资源勘查、开发利用和保护工作，促进矿业发展和生态环境保护，根据《中华人民共和国矿产资源法》等有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内勘查、开采矿产资源，必须遵守本条例。
第三条 地方各级人民政府应当维护矿产资源国家所有权，加强矿产资源的保护和管理，依法维护矿业秩序，将矿产资源勘查、开发利用和保护工作纳入本地区国民经济和社会发展规划。
第四条 勘查、开采矿产资源应当贯彻可持续发展战略，实行统一规划、合理布局、综合勘查、合理开发、综合利用的方针。
勘查、开采矿产资源应当遵守国家有关矿山安全、水土保持、土地复垦和环境保护等法律、法规规定，坚持谁开发利用矿产资源谁负责保护、谁破坏生态环境谁负责治理的原则，防止水土流失，防治地质灾害，保护生态环境。
第五条 矿产资源的勘查、开发利用和保护，必须符合矿产资源规划，坚持经济效益、社会效益和环境效益相统一的原则，确保矿产资源科学、合理利用。
第六条 勘查、开采矿产资源必须依法取得探矿权、采矿权。
探矿权、采矿权可以通过行政许可、招标投标或者拍卖等方式有偿取得。招标投标、拍卖的具体办法由省地质矿产主管部门按国家和省的有关规定制定。
依法取得的探矿权、采矿权受法律保护。
第七条 县级以上人民政府地质矿产主管部门负责本行政区域内矿产资源的勘查、开发利用和保护的管理、监督工作。
县级以上人民政府有关部门应当按照各自职责，协助地质矿产主管部门做好矿产资源勘查、开发利用和保护的管理、监督工作。

第二章 矿产资源规划
第八条 编制矿产资源规划应当坚持开发与保护并重的原则，正确处理矿产资源开发利用与经济发展、其他自然资源利用和生态环境保护的关系，合理控制矿业开发总量，优化矿业结构，提高矿产资源利用水平。
编制矿产资源规划应当根据国民经济和社会发展规划以及当地的自然环境和资源条件进行科学论证。
第九条 矿产资源规划分为总体规划和专项规划。专项规划包括地质矿产调查评价与勘查规划、矿产资源开发利用与保护规划、矿山生态环境保护规划等。
省人民政府确定的具有重要经济价值或者用途的矿产资源应当编制专项规划。
矿产资源规划应当划定本行政区域的规划禁采区、规划限采区和规划开采区的具体范围，并予以公告。
第十条 省人民政府应当根据上一级矿产资源总体规划组织编制本省的矿产资源总体规划，报国务院地质矿产主管部门批准后实施。
市（地）人民政府根据上一级矿产资源总体规划组织编制本行政区域的矿产资源总体规划，报省人民政府批准后实施。
县级人民政府可根据需要编制本行政区域的矿产资源总体规划，经市（地）人民政府同意，报省地质矿产主管部门批准后实施。
第十一条 省地质矿产主管部门根据上一级矿产资源总体规划组织编制本省的矿产资源专项规划，经省人民政府同意后，报国务院地质矿产主管部门批准后实施。
市（地）、县级地质矿产主管部门根据上一级矿产资源总体规划组织编制本行政区域的矿产资源专项规划，经本级人民政府同意后，逐级上报省地质矿产主管部门批准后实施。
第十二条 矿产资源专项规划应当服从矿产资源总体规划，下级矿产资源规划应当服从上级矿产资源规划。
矿产资源规划应当与土地利用、环境保护、水土保持、森林保护、城乡建设、旅游开发、水资源开发、防汛抗洪等规划相协调。
第十三条 矿产资源规划依法批准后，必须严格执行，不得擅自变更；确需变更的，应当按照原审批程序报批。

第三章 矿产资源勘查
第十四条 探矿权申请人，经依法登记、领取勘查许可证后，成为探矿权人。
省外勘查单位在本省行政区域从事矿产资源勘查的，应当经省地质矿产主管部门审验资质证明。
第十五条 探矿权人在探矿施工过程中根据勘查设计合理回收的矿产品，须经县级以上地质矿产主管部门核准后，方可出售。国家规定由指定单位统一收购的矿产品除外。
探矿权人在探矿施工过程中违反勘查设计取得的矿产品，应当上交当地地质矿产主管部门，由地质矿产主管部门依法处理后上缴国库。

第四章 矿产资源开采
第十六条 矿山开采规模应当与矿产资源状况相适应，严格限制小型矿山企业的发展，鼓励和扶持矿山企业规模化、集约化经营，确保矿产资源合理利用。
第十七条 采矿权申请人应当符合国家规定的资质条件并取得相应的资格证书，经依法登记、领取采矿许可证后，成为采矿权人。
开采河砂等矿产资源，法律、行政法规规定需报经有关部门批准的，办理采矿许可证时，还应当提交有关主管部门的批准文件。
第十八条 采矿权申请人应当在办理采矿登记前，持经批准的地质勘查储量报告，向有审批权的地质矿产主管部门申请划定矿区范围。
矿区范围划定后，采矿权申请人应当在矿区范围保留期内完成可行性研究、开发利用方案、水土保持方案、环境影响评价报告等工作，并申请采矿登记。申请人逾期不办理采矿登记的，视为放弃矿区范围。
中型以上矿床的保留期为2年；小型矿床的保留期为1年。在保留期内，地质矿产主管部门不得再受理新的划定矿区范围申请。
第十九条 申请开采下列矿产资源，由省地质矿产主管部门审批登记并颁发采矿许可证：
（一）国务院地质矿产主管部门审批登记范围以外的储量规模为中型以上的矿产资源；
（二）萤石、宝玉石以及其他由省人民政府确定的稀缺的或者具有重要经济价值、用途的矿产资源；
（三）年产量100万吨以上用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产；
（四）国务院地质矿产主管部门授权审批登记的矿产资源。
第二十条 申请开采下列矿产资源，由市（地）地质矿产主管部门审批登记并颁发采矿许可证：
（一）储量规模为小型的金属矿产资源；
（二）年产量50万吨以上100万吨以下用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产；
（三）省地质矿产主管部门授权审批登记的矿产资源。
第二十一条 申请开采下列矿产资源，由县级地质矿产主管部门审批登记并颁发采矿许可证：
（一）储量规模为小型的非金属矿产资源；
（二）年产量20万吨以上50万吨以下用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产；
（三）本条例第十九条、第二十条规定以外的零星分散的矿产资源。
限制开采年产量20万吨以下用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产资源，确需开采的，由县级地质矿产主管部门报市（地）地质矿产主管部门审核，省地质矿产主管部门批准后，方可登记并颁发采矿许可证。
第二十二条 开采零星分散的矿产资源和年产量50万吨以下用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产，划定矿区范围和采矿登记的申请可以一并提出，地质矿产主管部门应当一次性审批。
第二十三条 露天开采石矿、石灰石矿等矿产资源，必须严格按照批准的开发利用方案和采矿设计建立开采台阶，采剥作业必须遵守由上而下、分水平台阶开采的原则。
第二十四条 采矿权人从事采矿活动应当加强生态环境保护，采用科学方法和先进工艺。造成地质环境恶化、水土流失、植被破坏的，应当负责治理。
采矿权人应当在领取采矿许可证的同时与地质矿产主管部门签订矿山自然生态环境治理责任书，并分期缴纳治理备用金。治理备用金应当不低于治理费用。
治理备用金由当地地质矿产主管部门代收，存入银行专户，专项管理，所有权属于采矿权人。
采矿权人履行矿山自然生态环境治理义务，经地质矿产主管部门会同环境保护、水利、林业、土地等部门验收合格的，治理备用金及其利息应当及时退还采矿权人。采矿权人对矿山自然生态环境实行分期治理的，地质矿产主管部门应当将治理备用金分期返还采矿权人。
治理备用金的缴纳及其管理的具体办法由省人民政府制定。
第二十五条 采矿权人应当持采矿许可证向有关部门办理矿山用地、爆破物品准购等相关手续。
第二十六条 开采中型以上矿床的，应当自领取采矿许可证之日起1年内进行建设或者生产；开采小型矿床和用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产的，应当自领取采矿许可证之日起6个月内进行建设或者生产。
第二十七条 采矿权人应当按照批准的开发利用方案进行施工，开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率应当达到地质矿产主管部门核准的指标。
禁止用采富弃贫、滥采乱挖等破坏性开采方式开采矿产资源。
第二十八条 采矿权人在采矿过程中，应当按照省地质矿产主管部门的规定，定期测绘并报送井上、井下采矿工程对照图或者露天开采现状图。
第二十九条 采矿权人应当在采矿许可证有效期内进行矿山建设或者开采。大、中、小型矿山的采矿许可证有效期按国家有关规定确定。零星分散矿产资源的采矿许可证有效期最长为3年。
第三十条 采矿许可证有效期内，采矿权人需要变更采矿许可证核定事项的，应当向原登记发证机关申请变更登记，并提交下列资料：
（一）变更登记申请书；
（二）采矿许可证和营业执照；
（三）矿产资源开发利用方案；
（四）国务院、省地质矿产主管部门规定应当提交的其他有关资料。
第三十一条 单独从事选矿活动的，应当依法向省地质矿产主管部门申请登记，领取选矿许可证。
申办选矿企业，应当具备下列条件：
（一）有相应的资质条件和一定的生产规模；
（二）完成环境影响评价报告；
（三）省地质矿产主管部门规定的其他条件。
选矿企业应当按照国家规定缴纳矿产资源补偿费。矿产资源补偿费按其最终产品的销售收入计缴，其中应当由采矿权人缴纳的部分予以扣除。
第三十二条 选矿单位和个人，应当采用科学方法和先进工艺，充分合理地利用矿产资源，选矿回收率和尾矿品位应当符合国家规定。禁止从事掠夺式选矿等浪费矿产资源的行为。
第三十三条 选矿单位和个人，有下列情形之一的，应当向原登记发证机关申请办理选矿许可证变更登记：
（一）变更选矿矿种；
（二）变更选矿方式；
（三）变更企业名称或法定代表人；
（四）变更生产规模；
（五）变更选矿场所。

第五章 监督检查
第三十四条 县级以上地质矿产主管部门应当依法加强对矿产资源勘查、开发利用和保护的监督管理，严格按照法定程序和要求履行职责，维护矿产资源勘查、开采的正常秩序。
探矿权人和采矿权人应当接受地质矿产主管部门依法实施的监督检查，如实报告有关情况，并提交有关资料。
第三十五条 省地质矿产主管部门根据需要，可向重点矿山企业派遣矿产督察员或者向矿业开发集中的地区派遣巡回矿产督察员，对矿山企业开发利用矿产资源和自然生态环境治理的情况依法进行监督检查。
第三十六条 采矿权人不履行自然生态环境治理责任书中的治理措施，或者经验收不合格的，地质矿产主管部门应当责令其限期重新治理；采矿权人在规定的期限内未达到治理要求的，治理备用金及其利息全部或者部分转为治理费用，由矿山所在地地质矿产主管部门会同有关部门组织
治理，多余部分返还给采矿权人。采矿权人不再缴纳水土流失防治费、土地复垦费。
第三十七条 工商、地矿、税务等有关部门应当加强对矿产品运销环节的监督管理。
国家统一收购的矿产品，任何其他单位和个人不得收购；采矿权人不得向非指定单位销售。
第三十八条 根据社会公共利益的需要，经原登记发证机关所在地人民政府同意，可以依法提前收回探矿权、采矿权，但原登记发证机关所在地人民政府应当对探矿权人、采矿权人给予补偿。
第三十九条 勘查、开采矿产资源应当保护地质环境，对可能诱发或者造成地质灾害的，地质矿产主管部门应当责令其采取预防或者治理措施，防止地质环境恶化。

第六章 法律责任
第四十条 对违反本条例规定的行为，法律、行政法规已有处罚规定的，依照有关规定执行。
第四十一条 违反本条例第二十六条、第二十八条规定的，由县级以上地质矿产主管部门按规定权限责令限期改正；逾期不改正的，处以1万元以下的罚款；情节严重的，由原登记发证机关吊销许可证。
第四十二条 违反本条例第二十三条、第二十七条、第三十二条规定的，由县级以上地质矿产主管部门按规定权限责令改正，并处以相当于矿产资源损失价值50％以下的罚款；情节严重的，由原登记发证机关吊销许可证。
第四十三条 违反本条例第三十一条第一款规定，无选矿许可证从事选矿活动的，由县级以上地质矿产主管部门按规定权限责令改正，没收矿产品和违法所得，并可处以违法所得50％以下的罚款。
第四十四条 违反本条例第三十三条规定，不办理选矿许可证变更登记的，由省地质矿产主管部门责令限期改正；逾期不改正的，吊销选矿许可证。
第四十五条 地质矿产主管部门及其工作人员，应当秉公办事、忠于职守、文明执法；对徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，有下列行为之一的，由有关部门按管理权限依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）超越法定权限审批发证的；
（二）对不符合法定条件的单位、个人审批发证的；
（三）对符合法定条件的单位和个人不予审批发证的；
（四）违反行政执法程序执法，不文明执法，行政处罚显失公正的；
（五）对违法行为不制止，不查处的；
（六）其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的行为。

第七章 附则
第四十六条 本条例自2000年10月1日起施行。1986年9月5日浙江省第六届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《浙江省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理条例》同时废止。



2000年5月8日