对《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十三条的一点建议
关键词： 主要证据 量刑情节 正当防卫 防卫过当
摘 要： 《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十三条第三款规定：主要证据包括作为法定量刑情节的正当防卫的证据。而依我国《刑法》的规定正当防卫不负刑事责任，即不构成犯罪，就不存在量刑情节，应把第三款改为：主要证据包括作为法定量刑情节的防卫过当的证据。
《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第二百八十三条第二款、第三款规定：“主要证据是指对犯罪构成要件的事实起主要作用对案件定罪量刑有重要影响的证据；主要证据包括：……（三）、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据”。这是《规则》规定人民检察院向人民法院提起公诉的案件所移送的主要证据的一部分，这些证据是在犯罪人犯罪罪名成立时对犯罪人的量刑起直接作用，有时甚至起决定性影响的证据，因此，应当作为主要证据移送人民法院，以使犯罪人承担与其犯罪行为相应的法律责任。但仔细分析，“自首、立功、累犯、中止、未遂”等是依照刑法规定对犯罪人量刑时法定从严、从宽或免除处罚的情节，它们是犯罪人罪名成立时的法定量刑情节；而“正当防卫”则是依照刑法规定不负刑事责任的行为，即不构成犯罪，所以也不存在量刑情节问题，因此把能够证明是正当防卫的证据移送法院作为法定量刑情节的证据的提法是不妥的。下面笔者就谈谈自己的看法。
量刑情节，是指犯罪事实以外的，与犯罪人和犯罪行为相关的，体现犯罪社会危害性程度和人身危险性程度，并决定量刑从严、从宽或免除处罚的各种具体情况。它与犯罪人自身或其实施的行为有关，体现了罪责自负的原则；它只能作为处刑宽严的依据，不能成为犯罪构成的情节。量刑情节包括法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节，则是指刑法明文规定的，量刑时必须考虑的各种情节，它既包括总则中规定的量刑情节如未成年人犯罪、聋哑人犯罪、预备犯、中止犯、自首、立功等，也包括刑法分则中规定的一些情节严重或情节较轻的具体犯罪情节。而酌定量刑情节，是指不是由法律明文规定的，而是依据立法精神，在审判实践中公认的，在量刑时酌情使用的情节，如犯罪对象、犯罪手段、犯罪动机、犯罪人罪前罪后的表现等。综上所述，不难看出，无论是法定量刑情节还是酌定量刑情节，其存在的前提是犯罪人的行为构成犯罪，须受刑罚处罚。
正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，并对不法侵害人造成损害的行为。我国《刑法》第二十条第一款规定：“……正当防卫，不负刑事责任”。即有证据认定某行为属于正当防卫，则行为人的行为就不构成犯罪，就不应追究刑事责任，当然也就不应该被起诉，因为不构成罪，就不存在量刑，也就不存在法定量刑情节。所以，正当防卫的证据与“自首、立功、累犯、中止、未遂”等法定量刑情节证据是有本质区别的，它们是罪与非罪的区别，是负刑事责任与不负刑事责任的区别。如果按照《规则》把正当防卫的证据作为法定量刑情节的主要证据，向人民法院移送，说明人民检察院认为正当防卫行为人的行为构成犯罪，须追究刑事责任，这与现行刑法规定是相互矛盾的，也是违法的。
鉴于正当防卫行为属于不负刑事责任的行为，就不应把能证实是正当防卫的证据与“自首、立功、累犯、中止、未遂”等证据归为一类，作为法定量刑情节的证据移送法院 。
笔者同时也注意到，《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。这是在肯定正当防卫的同时，对超过必要限度的防卫即防卫过当行为的处罚规定，意味着防卫过当构成犯罪，应追究刑事责任，但应当减轻或免除处罚，这是在量刑时必须适用的，即防卫过当属法定量刑情节，它与《规则》中规定的“自首、立功、累犯、中止、未遂”等法定量刑情节的本质是一致的，都是应从严、从宽或免除处罚的情节。因此，笔者建议，把《规则》第二百八十三条第三款修改为“主要证据包括：……（三）、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当的证据”。
仪征市人民检察院 黄 强
地址：仪征市大庆北路128号
邮编：211400 电话：0514—3416910
泰安市河道管理办法
山东省泰安市人民政府
泰安市河道管理办法
政府令【第128号】
《泰安市河道管理办法》已经市政府批准，现予公布，自2008年2月1日起施行。
市长 二ＯＯ八年一月九日
第一章总则
第一条 为了加强河道管理，保障防洪安全，发挥河道综合效益，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《山东省实施〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》等法律法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 河道管理保护，实行统一管理与分级管理相结合，坚持统一规划、综合利用、严格保护、分清责任的原则，服从防洪总体安排，保障河道行洪安全。
第三条 市、县（市、区）水行政主管部门是本行政区域内的河道主管机关，其所属的河道管理机构按照职责分工负责河道的日常管理工作。
发展改革、财政、国土资源、公安、环境保护、规划、建设、交通、信息产业等部门按照各自的职责，做好河道管理的有关工作。
沿河各单位、村（居）委会应当按照当地水行政主管部门或在水行政主管部门协调指导下乡镇人民政府（街道办事处）划定的责任范围，履行河道管护义务。
第四条 河道按以下规定实施管理：
（一）大汶河（是指汶口坝至戴村坝河段，下同）由市水行政主管部门实施统一管理，沿河有关县(市、区)水行政主管部门负责本行政区域内河段的日常管理。
（二）牟汶河、柴汶河以及其他所有河道由县（市、区）水行政主管部门负责管理。县（市、区）河道管理机构和沿河各乡镇人民政府（街道办事处）的管理分工，由各县（市、区）人民政府规定。
流经县（市）城区的河道管理，按县（市）人民政府的规定执行。
（三）泰山风景名胜区、市高新区管理范围内的河道，分别由泰山管委和市高新区管委会按照有关法律法规和本办法的规定实施管理，履行本办法规定的县（市、区）管理责任，并接受市水行政主管部门的指导和监督。
流经泰安市城市市区的河道管理，按市人民政府有关规定执行。
第五条 市、县（市、区）人民政府应将河道建设、维护、防汛和管理资金纳入财政预算，逐步提高河道防洪投入的总体水平。
大汶河河道整治工程、维护和防汛所需资金，市和沿河县(市、区)人民政府的分担比例，由市财政部门报市政府批准后执行。
第六条 在河道管理保护中做出显著成绩的单位和个人，市、县（市、区）人民政府应当给予表彰和奖励。
第二章河道规划与整治
第七条 市水行政主管部门应当组织各县（市、区）人民政府编制河道综合规划，按规定程序报市人民政府批准后组织实施。
县（市、区）水行政主管部门应当根据河道综合规划组织编制河道防洪、整治、资源利用等专项规划，报经同级政府批准后实施，其中牟汶河、柴汶河等涉及县（市、区）边界的河道应报市水行政主管部门批准；大汶河河道防洪、整治、资源利用等专项规划由市水行政主管部门报市政府批准后组织实施。
河道规划应当与城乡规划相衔接，符合防洪标准，划定河道规划治导线和规划岸线、堤线、管理范围线，确定强制清障范围。河道规划有关内容由河道管理机构在沿河区域予以公示。
第八条 河道管理机构应当按照河道整治规划，根据防洪需要提出年度整治工程项目计划，由水行政主管部门报同级政府批准，并报上级水行政主管部门备案后实施。
大汶河的年度整治工程项目计划由市河道管理机构组织沿河县（市、区）河道管理机构编制，经市水行政主管部门与沿河县（市、区）人民政府协商审定后，报市政府批准。
河道整治工程包括堤防、拦河闸坝、护岸、涵闸、防汛道路桥梁、控导工程、河道疏浚、植被防护、勘查测绘、水文雨情工情监测、信息通讯、汛情预警预报等建设工程。
第九条 列入年度计划的河道整治工程项目建设实行责任制，由项目所在地的县（市、区）人民政府负总责。大汶河年度河道整治工程项目由市河道管理机构或市政府确定的县（市、区）人民政府负责。
汛期应急整治项目由项目所在地县（市、区）人民政府先行组织建设，完工后按规定纳入整治计划。
河道整治工程项目的实施由水行政主管部门负责监督和考核。
第十条 县（市、区）批准的河道整治工程计划项目，其建设资金由县（市、区）人民政府负责筹集，对于重点项目市政府给予适当补助。
大汶河河道整治工程计划项目的建设资金由市、县（市、区）人民政府共同负担。
沿河单位自建的整治工程应当符合河道整治规划，按规定报批，并接受河道管理机构的监督指导。
第三章河道维护
第十一条 河道维护按照县（市、区）人民政府规定的管理分工，由河道管理机构或乡镇人民政府（街道办事处）负责；大汶河河道维护由市河道管理机构、沿河县（市、区）河道管理机构负责（以下统称维护责任单位）。
河道维护可以逐步实行市场化运作，通过竞争方式选择具备资质的专业维护队伍实施统一维护工作。
第十二条 河道维护的责任范围包括河道管理范围和堤防安全保护区。
河道管理范围按以下规定确定：
（一）有堤防的河段，其管理范围包括两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区、两岸堤防、堤脚外侧5-10米的护堤地等。
（二）无堤防的河道其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的区域。
（三）河道涵闸等河道附属工程的管理和保护区域一并纳入河道管理范围。
流域面积在300平方公里以上的河道，在河道管理范围相连的地域划定不低于50米的堤防安全保护区，其他河道堤防安全保护区根据防洪需要划定。
河道管理范围、堤防安全保护区由河道管理机构提出划定方案，水行政主管部门报同级人民政府批准后，予以公告并设立界桩。
第十三条 河道维护责任单位原则上按照每2公里河段不低于1人的标准确定维护责任人，维护责任人员应当履行以下职责：
（一）及时修补堤防雨淋沟、堤顶凹坑、护坡缺损，清除堤身杂物，养护护堤护岸林木、草皮等；定期保养涵闸启闭机、河道监测设备等。保持堤顶整洁平顺，堤肩平整坚实，护岸护坡稳定，工程排水畅通，闸坝桥涵等防洪工程完好。
（二）定期检查险工险段及工程设施变化情况，发现堤防护岸等防洪工程滑坡、塌陷、洞穴、裂缝等隐患，及时向河道维护责任单位报告。
（三）发现违反河道管理法规的行为，应当予以劝阻和制止，及时向水行政主管部门和维护责任单位报告，协助做好执法检查。
（四）完成水行政主管部门、河道管理机构及维护责任单位交办的其他任务。
第十四条 河道维护责任单位应当组织责任人和管理人员加强河道巡查，组织日常检查、定期检查、特别检查，对一般性水毁工程予以修复改造，储备必要的维护物料，按照有关技术规范和操作规程培训维护责任人员，为维护责任人员提供必要的劳动保障条件和工具。
第十五条 市、县（市、区）水行政主管部门负责河道维护工作的组织、监督和考核，加强对河道维护责任单位和责任人维护工作的监督检查和指导，定期进行考核，并根据考核结果对维护责任单位和责任人给予奖惩。
第十六条 河道维护资金由维护责任单位所隶属的人民政府负责筹集。大汶河年度维护所需资金由市、县（市、区）人民政府共同负担。河道维护资金主要用于日常维护和管理、一般性水毁工程修复改造、必要的物料储备等。
沿河单位自建的防汛工程，维护和修复由该单位自行负责。
第十七条 造成河道工程设施损坏的，责任者应及时报告水行政主管部门或河道管理机构，并接受现场调查，按照损坏程度给予补偿，或依法予以修复、改建，由河道管理机构代为整改的，费用由责任者承担。
第四章河道资源管理
第十八条 河道管理范围内的水资源和土地、砂（石、土、金属）、林木、植被、水电、渔业等资源的开发利用，必须符合河道防洪规划和资源利用专项规划，接受河道管理机构的统一管理，不得妨碍河道防洪安全，不得妨碍桥梁等设施安全。
大汶河河道管理范围内的资源开发利用，由市河道管理机构负责统一管理，县(市、区)河道管理机构负责具体实施。
第十九条 河道管理范围内的国有土地由河道管理机构使用；确权给其他单位和个人的国有土地，由该单位和个人使用，必须接受河道管理机构的统一规划和监督指导。
河道管理范围内未确权的土地，由国土资源部门会同水行政主管部门组织确权。确权前，暂由现土地使用者使用。
河道整治所增加的可利用土地，属国家所有，应当优先用于河道整治及其配套工程建设用地。
第二十条 河道管理范围的土地开发利用前，土地使用权人在开发利用、发包、出租、转让前，应当编制实施方案，并报送河道管理机构，自觉接受河道管理机构的监督管理。
河道管理机构对实施方案是否符合河道综合规划和专项规划、影响防洪安全等进行审查。
第二十一条 河道管理范围内的林地和其他防护植被，由河道管理机构统一规划，按照防洪要求进行营造和管理。
河道管理范围内的林木采伐，须经河道管理机构同意后，凭批准手续林业部门方可为其办理林木采伐许可手续。
第二十二条 河道砂资源的开发、利用，按照有关法律法规和《泰安市河道采砂管理办法》进行管理。
从河道取水的单位或个人，应当申领取水许可证，具体依照有关法律法规和《泰安市取水许可管理办法》进行管理。利用河道径流发电的，应当依法办理审批手续，并按规定缴纳水资源费和水费。
第二十三条 河道管理范围内河道管理机构管理的土地、林地、林木、水资源、水面、渔业等涉及的国有资源收益，由县（市、区）河道管理机构收取，纳入政府非税收入管理，专项用于河道维护和管理工作。
大汶河河道管理范围内国有资源收益征收使用管理的具体办法，由市财政会同市水行政主管部门制定，市河道管理机构和沿河县（市、区）河道管理机构按规定的比例分成。
第五章河道防汛
第二十四条 市、县（市、区）人民政府防汛抗旱指挥部负责本辖区河道防汛工作，并在河道管理机构设立河道防汛指挥部。河道防汛指挥部在同级政府防汛抗旱指挥部的领导和上级河道防汛指挥部的协调指导下，负责所辖河道防汛的日常工作。
有河道防汛任务的乡镇人民政府（街道办事处）设立河道防汛指挥部，负责组织指挥本辖区河道防汛抗洪工作。
沿河有防汛任务的部门和单位，汛期应当设立临时河道防汛机构，在当地人民政府防汛指挥部的统一领导下，负责做好本单位的防汛工作。
第二十五条 跨县（市、区）、乡镇（街道办事处）河道防洪预案和洪水调度方案，由其共同的上一级水行政主管部门会同有关部门和地方人民政府编制，报本级人民政府批准。防洪预案和洪水调度方案经批准后，有关地方人民政府必须执行。
第二十六条 河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障、谁清除”的原则，由河道管理机构提出清障计划和实施意见，河道防汛指挥部责令设障者在规定的时间内清除。逾期不清除的，由河道防汛指挥部组织强行拆除，清障费用由设障者承担。
第二十七条 沿河乡镇人民政府（街道办事处）、有关部门单位应当根据防汛任务的大小，汛期组织一定数量的防汛常备队、抢险队和后备队，承担河道防汛巡查、修复、防守工作，对河道堤防护岸等工程进行维修和加固，执行抗洪抢险任务。
第二十八条 各级河道防汛指挥部应当根据有关规定和防汛抢险的需要，储备必要的防汛抢险物资。应急物资部分由河道管理机构和沿河乡镇人民政府负责储存管理，其他由经销和生产单位代储。有防汛任务的部门、企事业单位和群众应当储备一定数量的防汛抢险物料，并由河道防汛指挥部负责登记造册和紧急调用。
防汛抢险物资包括砂石土料、木桩、钢筋、水泥、铁丝、土工布、编织袋、救生衣、冲锋舟、照明与通讯设备等。
第二十九条 河道防汛指挥部应当建立健全防洪预警预报体系，快速发布防洪预警预报，沿河乡镇防汛指挥部负责向沿河单位、村（居）委会及时通报汛情并下达防汛指令。
河道防汛指挥部逐级下达防洪任务指令，组织河道管理人员、维护人员和沿河有关单位开展防汛巡查、抗洪抢险等工作。
第三十条 河道防汛资金由沿河人民政府负责筹集。大汶河防汛资金由市、县（市、区）人民政府共同负担。河道防汛资金主要用于物资储备、抗洪抢险、应急度汛工程修复以及防汛组织、检查、演习等日常管理。
有防汛任务的部门、企事业单位和群众自防措施和物资储备的费用由其自行负担。
第六章河道监督管理
第三十一条 市、县（市、区）水行政主管部门应当加强对河道管理工作情况的监督检查，对违反河道管理法律法规和本办法规定的行为，由县（市、区）水行政主管部门依法进行处罚，市水行政主管部门可以直接查处重大的违法行为，保障良好的河道管理秩序。
依照有关规定经批准后，河道管理可以逐步推行综合执法，构建综合执法体制和机制，提高行政执法效能。
第三十二条 在河道管理范围内，禁止下列行为：
（一）修建围堤、阻水渠道、阻水道路、设置拦河渔具、填堵或围垦河道；
（二）弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾等；
（三）堆放、倾倒、掩埋、排放污染水体的物体；
（四）在强制清障范围内种植高杆作物、栽植树木；
（五） 在堤防和护堤地建房、放牧、开渠、打井、挖窖、葬坟、晒粮、存放物料、开采地下资源、进行考古发掘以及开展集市贸易活动；
（六）其他一切不利于河道安全的活动和行为。
第三十三条 在河道管理范围内进行下列活动，必须报经水行政主管部门批准；涉及其他部门的，由水行政主管部门会同有关部门批准：
（一）采砂、取土、采石、淘取金属或非金属；
（二）爆破、钻探、打井、挖筑鱼塘、堆放物料；
（三）在堤顶、坝体及泄洪、输水建筑物上的交通桥行驶载有易燃易爆物品的车辆、履带式车辆、超设计荷载标准的车辆及雨雪泥泞期间行驶机动车辆；
（四）开垦土地、开采地下资源、进行考古发掘；
（五） 栽植护堤护岸林木；
（六）其他依法应当批准的事项。
第三十四条 建设跨河、穿河、穿堤、临河以及占压河道的各类工程设施，建设单位应按照河道管理权限，将工程建设方案报送有关河道管理机构审查，水行政主管部门应在规定时限内签署意见，建设单位方可办理项目立项手续；水行政主管部门没有签署意见的，项目立项批准部门不予办理立项手续。
第三十五条 建设单位开工前应将批准文件和施工安排报河道管理机构审核批准，施工安排应包括施工占用河道情况、河道工程位置和界限、防护方案和施工期防汛措施。施工安排审核不合格的，不得进场开展施工活动。
建设项目施工期间，河道管理机构应当对建设单位采取的防护措施进行检查。
第三十六条 河道管理范围内工程设施建设项目和临时占用河道的，建设单位在开工前应按不高于该河段工程投资额5‰的比例，向河道管理机构缴纳现场清理复原抵押金。施工现场清理完毕并经验收合格后，予以退还。逾期不清理的，由河道管理机构组织清理恢复，所需费用由建设单位承担。
第三十七条 项目竣工后，河道管理机构应参加竣工验收，建设单位应在竣工验收６个月内向河道管理机构报送有关竣工资料，河道管理机构应当对河道的防护措施和治理恢复情况进行验收。
在河道管理范围内修建的地下隐蔽工程设施，建管单位必须设置永久性标志。
第三十八条 因工程、设施建设影响原有河道工程设施功能的，建设单位应当恢复原状，不能恢复原状的，应当采取必要措施，恢复原功能。
占用河道不能恢复原状的，建设单位应当向水行政主管部门缴纳水工程占用补偿费。影响河道水、砂、林等资源开发利用的，建设单位应按有关规定给予补偿。
第三十九条 河道堤顶不得兼作公路使用，除河道防汛抢险与建设管理车辆、特种车辆外，其他车辆不得上堤行驶。河道管理单位可以采取必要的车辆限制行驶措施，顺堤行驶的车辆应当服从河道管护人员的监督管理。必要时，公安交通管理部门可以采取交通管制措施，保护堤防等河道工程的安全。
堤防等防洪工程确需兼做公路的，由水行政主管部门会同交通部门制定具体管理办法。
第四十条 河道管理范围内发生水事纠纷和行政管理权限争议的，当事人协商处理；协商不成的，由河道管理机构组织调解；仍不能解决的，由共同的上一级政府裁决。属于民事纠纷的，当事人协商解决，协商不成的，可以申请河道管理机构调解，也可以直接向法院提起民事诉讼。
在水事纠纷解决前，未经各方达成协议或者经共同的上一级人民政府、及其授权的部门批准，任何一方不得单方面改变现状。
第四十一条 市、县（市、区）水行政主管部门、河道管理机构以及维护人员依法进行监督检查和维护管理等工作时，任何单位和个人不得阻挠，应当自觉接受检查，并为其提供方便。执法人员执行公务时，应当持证上岗，秉公执法、文明执法、依法行政。
市、县（市、区）公安部门向同级河道管理机构派驻的执法机构或队伍，应做好河道的治安管理工作，保障水行政主管部门、河道管理机构及其工作人员依法履行职责。对于盗窃、损毁水利防汛工程设施以及其他危害河道管理秩序的，公安部门应及时予以查处。
第四十二条 水行政主管部门、河道管理机构及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分，构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
第七章附则
第四十三条 本办法自2008年2月1日起施行。
市政府1989年5月20日印发的《泰安市大汶河管理办法》同时停止执行。