商品房合同中存在的9大不平等格式条款/吴 宇

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 18:06:06   浏览:9215   来源:法律资料网
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商品房合同中存在的9大不平等格式条款

吴 宇


针对上海目前商品房市场中存在诸多不规范行为,笔者拟对商品房买卖合同中存在的9大不平等格式条款一一进行点评:
  
认购定金一去不返

  《××苑商品房认购书》规定:“认购方选择一次性付款的,应在签订上述买卖合同的同时付清全部房款,认购定金自动转为房款,逾期者则所缴认购定金不予退还。”
  
  点评:商品房买卖属于大宗消费,购房者通常需要有一个合理的“决定期”,以便购房者在深入研究有关资料,全面理解自己的权利、义务前提下,自主决定是否购房。“决定期”内要求退定金的,不适用定金罚则。

购房签约请先交钱

  上海市××房地产公司制定的《××都市花园商品房认购书》规定,“在乙方交清首期房款以及本认购书第7条所述费用时,甲方应与乙方签署《商品房买卖合同》”。

  点评:在签认购书时,购房者已交付了定金,提供了立约担保。该条款又规定购房者必须先交清首期房款及有关费用,才能签署商品房买卖合同,实际上颠倒了签约与付款的顺序。这种条款把购房者置于非常不利的境地,侵犯了购房者的公平交易权,属不公平、不合理的条款,购房者应坚决抵制这样的条款。
因此,在签约之前,一定要了解有关商品房买卖方面的法律法规;要关注开发商是否有不良记录以及土地使用权证、建设工程用地许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预(销)售许可证“五证”是否齐全;务必要求开发商提供《商品房买卖合同》及相关资料,特别是对补充协议、附件、双方约定的内容要认真阅研,不要在不知情的情况下贸然交付定金;对于显失公平的条款,要坚决要求对方修改,不要在导购人员、宣传广告、沙盘模型、口头承诺的影响下草率签字。

单方设定解约权
  
  上海市××置业公司制定的《××认购书》规定:“如在上述期限内(签认购书十五日内),认购方未能缴付上述各期楼款,出售方除可将认购方所付之款项没收外,并有权将该物业另行出售,无需事前告知认购方。”
  点评:“没收”属强制性措施,是国家有关行政机关、司法机关依照其所具职能、法定程序方可行使的权力。任何组织和个人无权“没收”公民合法财产。交易双方是平等的主体,一方不得将自己的意志强加给另一方。当事一方主张解除合同的,应当通知对方,不得擅自变更或者解除合同。
  
免除责任巧设计

  上海市××置业总公司制定的《××认购书》规定:“在未签署正式预售契约前,若因出售方原因致使该物业不能出售时,出售方不受任何约定约束,只需退还所收定金而不必附加利息或赔偿。”
  
  点评:按法律规定,收受定金的一方不履行约定的债务,应当双倍返还定金。这一条款意味着开发商有过错时,不仅不受任何惩罚,就连利息和损失也得由购房者承担,是违法、无效条款。
  
  模糊标的好圈钱

  上海浦东××房地产公司在预售房屋时,并未讲明所售房屋是精装修房,《商品房买卖合同》等相关资料中也未明确所售房屋为精装修房,而其制定的《商品房买卖补充协议》中却加入了不明确的有关精装修房的条款,并强迫购房者与开发商的关联公司———××装饰有限责任公司签订装修合同。
  点评:如果开发商交付的是精装修房,就不应要求购房者与装修公司再行签约。购房者所购房屋由开发商提供,装修标准应与开发商商定,不用直接与装修公司发生关系。补充协议中要求购房者与装饰公司签约的方式,实际上将应由开发商承担的风险转嫁到购房者身上。
  
  违约责任不对等

  上海市某购房者在购房时所签购房合同中违约责任栏规定:甲方须于××年×月×日前将房产交付使用,甲方若延期交房,则每迟交一个月,按乙方已付房款3%计算罚金,付给乙方作赔偿。乙方若未按期限向甲方缴清房款,视为违约,甲方有权从乙方已交购房款中,扣罚10%的金额作违约金,同时不予办理进户手续。
  
  点评:上述格式条款对合同双方支付违约金的额度规定不对等,实质上是加重购房者责任,减轻经营者责任,违反了法律的公平原则。购房者可依法申请人民法院或仲裁机构予以撤销或变更。
  
  面积误差设陷阱

  松江××房地产公司制定的《商品房买卖补充协议》规定:“面积误差时,买受人不退房。面积误差部分双方按每平米房价款据实结算房价款。”
 
  点评:房屋面积出现误差时,选择退房、要求赔偿、据实结算等是购房者的主要权利。上述条款以双方约定的名义,为开发商免除、减轻自己的责任提供了方便,侵犯了购房者的自主选择权、公平交易权,是最为典型的显失公平条款。
  
  一房二卖搞欺诈

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青海省水利工程管理和保护条例

青海省人大常委会


青海省水利工程管理和保护条例

(2007年11月28日青海省第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过)


第一章总则

第一条为了加强水利工程的管理和保护,保障水利工程安全运行,发挥水利工程的功能和效益,适应经济建设和社会发展的需要,根据《中华人民共和国水法》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条本省行政区域范围内水利工程的管理、保护,适用本条例。

本条例所称水利工程,是指对地表水和地下水开发、利用、控制、调配和保护水资源的各类工程,包括堤防、水库、闸(坝)、涝池、渠道、机井、提灌站、水电站、村镇供水、污水处理厂及水文观测等工程及其附属设施。

第三条县级以上人民政府应当将由财政承担的水利工程管理和保护经费纳入同级财政预算。

第四条省人民政府水行政主管部门负责全省水利工程的监督管理和保护工作。

州(市)、县人民政府和海东地区行政公署水行政主管部门负责本行政区域内水利工程的监督管理和保护工作。

县级以上人民政府水行政主管部门水利工程管理机构(以下简称水利工程管理机构)具体负责水利工程的管理、运行和维护。

第五条县级以上人民政府国土资源、农牧、林业、环保、建设、交通、公安等部门按照职责分工负责水利工程管理和保护的相关工作。

第六条国有企业所属的水利工程和非国有水利工程由水利工程所有权人或者使用权人负责管理和保护,并接受县级以上人民政府水行政主管部门的监督和指导。

鼓励省内外的个人、集体或者其他组织通过租赁、承包等形式管理和经营水利工程,其合法权益受法律保护。

第七条任何单位和个人有权制止、检举和控告侵占、损害水利工程的行为。

对管理和保护水利工程有突出贡献的单位和个人,县级以上人民政府水行政主管部门应当给予表彰或者奖励。

第二章工程管理

第八条水利工程管理实行统一管理和分级管理相结合的原则。

省管水利工程由省人民政府水行政主管部门负责管理。

受益范围在同一行政区域内的水利工程,由受益区人民政府水行政主管部门负责管理;跨行政区域的水利工程,由共同的上一级人民政府水行政主管部门负责管理,或者由其授权主要受益地的人民政府水行政主管部门负责管理。

受益范围在一个行政村内的小型水利工程或者灌溉工程的末级渠系,由村(牧)民委员会或者用水合作组织负责管理。

第九条水利工程竣工验收合格,建设单位向水利工程管理机构正式移交时,必须同时移交相应的管理设施、工程建设档案、划定水利工程管理和保护范围的文书。

第十条水利工程管理机构的基本职责是:

(一)依法保护、维修和养护水利工程,确保工程安全和正常运行;

(二)执行工程调度运行计划和防汛抗旱、水资源的调度命令;

(三)进行工程检查、观测,建立健全工程技术档案;

(四)进行工程管理范围内的环境保护和绿化工作;

(五)严格用水管理,保障安全供水,提高用水效率,降低供水成本,按规定计收水费;

(六)及时采取措施处理工程安全隐患,并报告主管部门;

(七)法律、法规规定的其他职责。

第十一条水行政主管部门和水利工程管理机构应当建立健全突发事件应急管理机制,制定应急预案,预防并及时处理水利工程突发事件。

第十二条国有水利工程分为公益性、准公益性和经营性三类。

公益性水利工程的管理、运行、维修养护经费,按照水利工程隶属关系,由同级财政承担。

准公益性水利工程的公益性功能部分所需经费,按照前款规定执行;经营性功能部分所需经费,由经营者自行承担。

经营性水利工程的管理、运行、维修养护经费,由经营者自行承担。

第十三条水利工程的所有权可以依法转让或者实行股份制改造,经营权可以依法租赁或者承包。依法取得水利工程所有权或者经营权的,不得擅自改变水利工程原设计的主要功能,确需改变的应当报县级以上人民政府水行政主管部门批准,并报上级人民政府水行政主管部门备案。

第十四条水利工程部分功能、基本功能丧失或者严重影响生态环境,确需降等使用或者报废的,由县级以上人民政府水行政主管部门按照国家有关规定,组织安全鉴定和技术论证,并按审批权限审批。

经批准报废的有安全隐患或者严重影响生态环境的水利工程,由县级以上人民政府水行政主管部门督促工程所有者限期拆除、清理。

已经达到水利工程设计的使用期限,但工程的基本功能未丧失,符合安全运行要求的,报原审批部门批准后,可以延长工程的使用期。

第十五条水利工程应当实行计量供水,灌溉用水应当逐步实行按方计量。

使用水利工程供应的水,应当缴纳水费。供水价格由县级以上人民政府价格主管部门会同同级水行政主管部门,结合当地实际确定。

农牧业灌溉、牲畜饮用水、生态建设用水水费的优惠或者减免办法,由省人民政府制定。

第十六条供用水双方应当签订供用水合同,未签订合同的,供水单位可以不予供水。除不可抗力外,供水单位未按合同正常供水的,应当按合同约定承担责任。用水户无正当理由拒不缴纳水费的,由供水单位通知其限期缴纳;逾期不缴纳的,可以限制供水或者停止供水。

第三章工程保护

第十七条县级以上人民政府应当依法划定水利工程管理和保护范围。任何单位和个人不得侵占水利工程管理范围内的土地或者水域。

划定水利工程管理和保护范围的具体办法,由省人民政府水行政主管部门会同国土资源主管部门提出,报省人民政府批准。

第十八条在水利工程管理范围内禁止下列行为:

(一)破坏、损毁水利工程的建筑物及附属设施、设备;

(二)设置影响行水的障碍物或者种植高秆植物;

(三)擅自盖房、圈围墙、兴建其他建(构)筑物;

(四)堆放、倾倒、排放污染物、废弃物;

(五)非工程管理人员擅自操作蓄水、引水、输水、配水等设施或者强行放水、引水、挖渠、堵水等;

(六)其他危害水利工程安全及运行的行为。

第十九条在水利工程保护范围内,不得从事危害水利工程安全或者影响其运行的爆破、打井、采砂、采石、取土等活动。

第二十条水利工程管理机构应当在水利工程管理和保护范围边界设立固定标志,任何单位和个人不得擅自移动或者破坏。

第二十一条确需在水利工程管理范围内兴建其他建设项目,其建设方案应当经水行政主管部门审查同意后,方可办理基本建设项目审批手续。水行政主管部门应当自受理建设方案申请之日起二十日内,作出书面决定。

水行政主管部门可以对经批准的水利工程管理范围内的项目建设过程进行监督检查。建设方案确需改变的,应当另行办理审批手续。

第二十二条因建设需要,拆除、阻断或者损坏水利工程设施的,建设单位必须向水利工程管理机构提出申请,由水利工程管理机构报请县级以上人民政府水行政主管部门审批。建设单位拆除、阻断或者损坏水利工程设施的,应当采取补救措施;无法补救的,应当承担该项水利工程的改建费用和损失补偿费。

因建设需要,占用农业灌溉水源、灌排工程设施以及造成工程设施报废或者失去部分功能的,应当经县级以上人民政府水行政主管部门审批,并由建设单位负责建设等效替代工程或者缴纳补偿费。

第二十三条除防汛抢险、抗旱应急、工程管理和维护外,禁止机动车辆在堤顶、坝顶、水闸工作桥及渠岸上通行。

确需利用堤顶、坝顶、水闸、渠岸、护堤地等兼做公路的,由公路管理部门与水行政主管部门共同提出,经有管辖权的人民政府批准,并由公路管理部门负责路面(含路肩)的管理、维护。因管理、维护等原因影响水利工程安全和运行的,县级以上人民政府水行政主管部门应当提出暂时停止机动车辆通行的意见,报本级人民政府批准后执行。

第二十四条水行政主管部门和水利工程管理机构的执法人员应当持证上岗,文明执法。

任何单位和个人不得阻挠水行政主管部门或者水利工程管理机构及其执法人员依法进行水利工程管理和保护工作。

第四章法律责任

第二十五条违反本条例规定的行为,法律、法规有处罚规定的,从其规定。

第二十六条水行政主管部门和水利工程管理机构及其工作人员,有下列情形之一的,由本级人民政府、上级水行政主管部门或者所在单位责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)不服从防汛抗旱和水资源调度的;

(二)发现破坏水利工程的违法行为不及时制止或者报告的;

(三)发现水利工程安全隐患不及时采取防范措施或者报告的;

(四)擅自拆除、变卖、转让、出租国有水利工程的;

(五)贪污、挪用水费或者水利工程管理维护经费、物资的;

(六)其他不履行水利工程管理和保护职责的行为。

第二十七条违反本条例规定,擅自改变水利工程原设计主要功能的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为、采取补救措施,可以处五千元以上一万元以下罚款;造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

第二十八条非工程管理人员违反本条例规定,擅自操作蓄水、引水、输水、配水等设施或者强行放水、引水、挖渠、堵水的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为、采取补救措施,可以处一千元以上五千元以下罚款;造成损失的,由责任人依法承担赔偿责任。

第二十九条违反本条例规定,擅自移动或者破坏水利工程管理和保护范围边界固定标志的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为、恢复原状,或者赔偿损失。

第五章附则

第三十条本条例所称水利工程管理范围,是指依法划定并已征用的水利工程设施建设占地,及其运行、维护、管理和观测设施占地;水利工程保护范围,是指依法划定的自管理范围边界线向外延伸的部分。

本条例所称公益性水利工程,是指承担防洪、排涝功能的河道堤防、水库、农业灌溉骨干工程、水土保持、水资源保护等公益性功能的工程;准公益性水利工程,是指既承担防洪、排涝、水资源调控等公益性功能,又有供水、水力发电等经营性功能的工程;经营性水利工程,是指承担水力发电等经营性功能的工程。

第三十一条本条例应用中的具体问题,由省人民政府水行政主管部门负责解释。

第三十二条本条例自2008年1月1日起施行。































论该案的保证承诺性质及债权债务的具体负担

田永伟

保证,是《担保法》明确规定的债权担保方式之一,常见于各类债权担保中,因为其手续简单,可操作性强,以农村借贷关系中存在最为普遍。虽然随着国家法治建设进程的加快,农民群众法律意识增强,进而转变为实际行动,处处运用法律,但由于绝大部分运用法律者对《担保法》知知甚少,由此引发的纠纷也层出不穷,下面以一案例试论保证承诺的定性问题。
甲乙为一村之民,彼邻而居,关系甚洽。一日,甲红运当头,获体彩奖金若干,呼乙至家同庆,膳前,甲曰:“近日,木材市场走势强劲,何不大发特发?”乙颔首击节,甲取来笔墨,乙欣然写道:“吾甘为甲担木材交易之全责,违法犯罪亦同”。后甲经营数日,债台高筑,锒铛入狱,问乙之保证有无效力?
此案例相对较为简单,但案件的关键焦点,是如何认定保证合同的效力及债权债务具体的问题,本人从下几个方面试加分析。
一、保证不应囿于直接与债权人签订合同。从《担保法》的相关规定可以大部分人都会得出,如果没有保证人与债权人的书面约定,保证合同或保证行为将不会成立。如《担保法》第6条规定内容是:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。” 但是,就案件中甲与乙签订的保证书性质而言,合乎合同成立的要件,甲发出要约,乙提笔承诺,合同即告成立。而对于债权人来说,如果债权人知道这一情形,我们可以认为这种行为是保证人对债权人作出的单方要约,而债权人与债务人合同一成立,即视为债权人接受这一条件,保证合同即自行生效。这也符合《担保法若干问题的解释》第22条:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”的相关规定,当发生债务人不能清偿之事宜时,债权人即可追究保证人之责任。
二、甲乙签订之合同部分有效。保证人乙为保障交易安全,愿为甲承担保证责任,根据民事行为生效的三大要件即主体,意思,内容均是合法的。而保证人乙为甲违法犯罪提供的担保则是无效的,根据《合同法》第五十二条第五项之规定:“违反法律、行政法规的强制性规定”系无效条款,又根据《合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同部分无效,不影响其他部分效力。”故此保证书为部分有效。而合同效力又需司法机关等特殊主体以《合同法解释》的第四条为依据进行确认。
三、债务的具体承担不能同一而论。从甲乙订立的合同而言,并没有约定具体是一般保证还是连带保证,根据《担保法》第十九条之规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”。故乙对债权人承担连带保证责任。即债权人即可以向主债务人甲主张债权,也可以在保证期间内向保证人乙主张相关权利,二者承担连带责任。而对于保证人而言,此时保护自己利益不损的惟一办法是按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关内容,采取合法有效的途径,收集债权人在签订合同时对甲乙约定并不知情的证据,由此主张保证合同不成立。同时,债权人与甲之间合同没有约定乙承担保证责任和保证期间,乙在主合同履行期限超过六个月的情况下,主张抗辩权,最大限度保护自己的合法权益。
综上所述,单方的保证、保函在债权人认可、接受的情况下为保证的特殊形式,建议签定此类合同的人要全面了解相关法律法规,最大程度地防范风险的发生。