中国 国际复兴开发银行


中华人民共和国与国际复兴开发银行贷款协定


（苏南环保项目）
（签订日期１９９４年３月２３日）
　　中华人民共和国（以下简称“借款人”）与国际复兴开发银行（以下简称“世行”）于一九九四年三月二十三日签订本协定。
　　鉴于
　　（Ａ）借款人对本协定“附件２”所述的项目的可行性和优先性感到满意，要求世行对本项目提供资助；
　　（Ｂ）本项目将在借款人的帮助下由江苏省负责执行，作为这种帮助的一部分，借款人将使江苏省获得根据本协定提供的贷款资金；
　　鉴于世行同意，特别是以上文为基础，按照本协定以及世行在本协定签订的同日与江苏省签订的《项目协定》中规定的条款和条件向借款人提供本贷款；
　　本协定缔约双方现协议如下：

　　第一条　通则；定义
　　１．０１节　世行于一九八五年一月一日起实施的《贷款与担保协定通则》，在经过如下修改之后（以下简称“《通则》”），是构成本协定整体的一部分：
　　（ａ）删除３．０２节最后一句。
　　（ｂ）将６．０２节中的（ｋ）段改为（ｌ）段，另新增加一（ｋ）段如下：
　　“（ｋ）当出现这样一种特殊情况，使得任何随后的提款都与世行协定条款的第三条第３节不相符时。”
　　１．０２节　本协定中使用的若干词汇，除上下文另有要求外，其词义均按《通则》中所作的定义解释，下列新增词汇，则具有以下词义：
　　（ａ）“投资银行”，系指中国投资银行，它是按照一九八一年十二月四日颁布的章程建立并开展业务经营的一家专业银行。
　　（ｂ）“公司”，系指任何一家污水处理公司或无锡有害物质公司。
　　（ｃ）“乡镇工业企业分项目”，系指为减少由一个乡镇工业企业引起的污染而设计的一个具体投资项目，而“乡镇企业分贷款”则是指由作为金融代理机构的投资银行发放或建议发放给这样一个企业的、从贷款资金中支付、用于资助一个乡镇工业企业分项目的一笔分贷款。
　　（ｄ）“金融机构协议”，系指项目协定附件３第Ｂ．１段提及的、投资银行分别与江苏省及项目市之间于一九九三年一月二十日和二十一日签订的五份协议，根据这些协议，投资银行将作为项目市实施本项目Ａ部分项下分贷款计划的金融代理机构。
　　（ｅ）“ｋｍ”，系指公里。
　　（ｆ）“大型工业污染控制分项目”，系指为减少由一个处于城市地区的工业企业所造成的污染而设计的一个具体投资项目，而“大型工业污染控制分贷款”则是指由作为金融代理机构的投资银行发放和建议发放给这样一个企业的、从贷款资金中支付、用于资助一个大型工业污染控制分项目的金额超过５００，０００美元的一笔分贷款。
　　（ｇ）“项目协定”，系指在本协定签订的同日，世行与江苏省之间签订的协定，该协定同样可以随时修改，且本词义也包括《项目协定》的所有附件和补充协议在内；
　　（ｈ）“项目市”，系指江苏省的常州、苏州、无锡及镇江四个市。
　　（ｉ）“人民币”，系指借款人的货币。
　　（ｊ）“各污水公司”，系指常州城市污水公司、无锡排水公司以及镇江供水排水总公司的合称，而“污水公司”一词则是指“各污水公司”中的任何一个。
　　（ｋ）“小型工业污染控制分项目”，系指为减少由一个处于城市地区的工业企业所造成的污染而设计的一个具体投资项目，而“小型工业污染控制分贷款”则是指由作为金融代理机构的投资银行发放或建议发放给这样一个企业的、从贷款资金中支付、用于资助一个小型工业污染控制分项目的金额不超过５００，０００美元的一笔分贷款。
　　（ｌ）“专用账户”，系指本协定２．０２节（ｂ）中所提及的账户。
　　（ｍ）“分借款人”，系指向其发放或建议发放一笔分贷款的企业。
　　（ｎ）“分贷款”，系指大型工业污染控制分贷款、小型工业污染控制分贷款及乡镇工业企业分贷款中的任何一种。
　　（ｏ）“分项目”，系指大型工业污染控制分项目、小型工业污染控制分项目及乡镇工业企业分项目中的任何一个分项目。
　　（ｐ）“分贷款协议”，系指常州、无锡及镇江与它们各自的污水公司之间、无锡与无锡有害物质公司之间根据项目协定附件２第Ａ．１段签订的协议。
　　（ｑ）“无锡有害物质公司”，系指无锡有害物质储存和贸易公司。

　　第二条　贷款
　　２．０１节　世行同意按照本贷款协定中规定或提及的条款和条件，向借款人提供一笔以多种货币计算、由世行对每笔提款按其发生当日的汇率进行折算、折算后提款总额相当于两亿五千万美元（ＵＳＤ２５０，０００，０００）的贷款。
　　２．０２节　（ａ）本项贷款资金可根据本协定“附件１”的规定，从贷款账户中提款，用于支付已发生的（如世行同意，亦可用于支付将发生的）、本协定附件２所述项目所需的、并且应从本贷款资金中支付的货物及服务的合理费用。
　　（ｂ）为实现本项目的目标，借款人应以世行满意的条款和条件，包括适当的防止抵债、没收或扣压的措施，在一家银行开设并保持一个美元专用存款账户。专用账户中款项的存入和支出，应按照本协定“附件４”的规定进行。
　　２．０３节　提款截止期应为二００一年六月三十日，或由世行另定的更晚的日期。世行应及时将该更晚日期通知借款人。
　　２．０４节　对于尚未提取的贷款本金，借款人应按百分之零点七五（０．７５％）的年率按时向世行交付承诺费。
　　２．０５节　（ａ）对于已经提取尚未偿还的贷款本金，借款人应按每一个利息期的利率按时向世行交付利息，每一利息期的利率为前一个半年所确定的核定借入款成本加上百分之零点五（０．５％）。在本协定第２．０６节规定的每个日期，借款人应支付上一个利息期尚未偿还的贷款本金所产生的利息，该笔利息是按该利息期内适用的利率计算的。
　　（ｂ）世行应根据实际可能，在每一个半年期终了后，将该半年期的核定借入款成本通知借款人。
　　（ｃ）在本节中使用的：
　　（ｉ）“利息期”系指本协定２．０６节中规定的每一日期以前的六个月时期，包括本协定签订日所在的最初的利息期。
　　（ｉｉ）“核定借入款成本”系指世行在一九八二年六月三十日以后已经提取而未清偿的借入款部分的费用，由世行合理确定并以年百分比表示。世行借入款部分不包括世行分配给下列资金的这类借入款或部分借入款的费用：（Ａ）世行的投资；（Ｂ）世行在一九八九年七月一日以后可能发放的、其利率不根据本节（ａ）段确定的贷款。
　　（ｉｉｉ）“半年期”系指日历年的前六个月或后六个月。
　　（ｄ）世行应至少提前六个月通知借款人在某一确定的日期对本节（ａ）、（ｂ）、（ｃ）（ｉｉｉ）段进行如下修改：
　　“（ａ）对于已经提取而尚未偿还的贷款本金，借款人应按每一季度的利率按时交付利息，该利率为前一季度所确定的核定借入款成本加上百分之零点五（０．５％）。在本协定第２．０６节规定的每一个日期，借款人应交付上一个利息期未偿还的贷款本金所产生的利息，该笔利息是按照该利息期内所适用的利率计算的。”
　　“（ｂ）世行应根据实际可能，在每一季度终了后，将该季度的核定借入款成本通知借款人。”
　　“（ｃ）（ｉｉｉ）‘季度’系指从每个日历年的一月一日、四月一日、七月一日及十月一日开始的三个月时期。”
　　２．０６节　利息和其他费用应每半年交付一次，交付日为每年的五月十五日和十一月十五日。
　　２．０７节　借款人应按照本协定附件３规定的分期还款时间表偿还贷款本金。

　　第三条　项目的执行
　　３．０１节　（ａ）借款人对实现本协定“附件２”中所述的本项目的各个目标作出承诺，为此，在不受制于或不限于只履行贷款协定中规定其应承担的任何其他义务的情况下，借款人应促使江苏省履行项目协定中规定其应履行的一切义务，并应进行或促使进行一切必要的或适当的活动，包括提供资金、设施、服务和其他资源，以使江苏省能履行这些义务，不应进行或允许进行任何妨碍或干扰履行这些义务的活动。
　　（ｂ）借款人应按下列原则条款和条件将贷款资金转贷给江苏省：
　　（ｉ）转贷期限不超过十八年，包括五年宽限期；
　　（ｉｉ）江苏省将按根据本协定第２．０５节计算的（世行）利率的８５％交付利息；
　　（ｉｉｉ）江苏省承担人民币与世行货币总库制之间的外汇风险；
　　（ｉｖ）江苏省将按本协定２．０４节所述费率交付承诺费。
　　３．０２节　除非世行另行同意，凡项目所需的并将由本贷款资金支付的货物采购、土建工程及咨询服务，均应按照项目协定“附件１”的规定办理。
　　３．０３节　借款人与世行因此同意，《通则》第９．０４节、９．０５节、９．０６节、９．０７节、９．０８节和９．０９节中所规定的义务（分别涉及保险、货物和服务的使用、计划和进度表、记录和报告、维修及土地征用等），应由江苏省根据项目协定第２．０３节来承担。

　　第四条　财务约文
　　４．０１节　（ａ）对于根据费用报表从贷款账户中提款所作的全部支出，借款人应：
　　（ｉ）根据健全的会计惯例保留或促使保留反映这些支出的记录和账目；
　　（ｉｉ）保证保留证明这些支出的所有记录（合同、订单、发票、账单、收据及其他文件），直到世行收到最后一次从贷款账户中提款的那一个财政年度的审计报告后至少一年；
　　（ｉｉｉ）使世行的代表能够检查这些记录。
　　（ｂ）借款人应：
　　（ｉ）由世行可以接受的独立的审计师，按照一贯运用的适当的审计原则，对每一财政年度的在本节（ａ）（ｉ）段提及的各类记录和账目，包括专用账户的各类记录和账目进行审计；
　　（ｉｉ）尽快，但在任何情况下最迟不晚于每一财政年度终止后的六个月，向世行提供一份由前述审计师们按照世行合理要求的范围及详细程度所作的这类审计报告，包括一份由上述审计师们出具的、关于该财政年度内所提交的费用报表以及这些费用报表准备的程序和内部控制是否能作为有关提款的依据的独立的审计意见。
　　（ｉｉｉ）当世行随时提出合理要求时，向世行提供关于上述记录、账目以及对它们所作的审计这类文件的其他资料。

　　第五条　世行的补救措施
　　５．０１节　根据《通则》第６．０２节（１）款，特规定以下补充事项：
　　（ａ）江苏省未能履行项目协定中为其规定的任何义务。
　　（ｂ）由于在本贷款协定签字后发生的事件所造成的特殊情况，致使江苏省不可能履行项目协定中规定的义务。
　　（ｃ）金融机构协议或分贷款协议的任何一方未能履行协议中规定的其各自的义务。
　　５．０２节　根据《通则》７．０１节（ｈ）段，特规定以下补充事项，即：发生本协定５．０１节（ａ）段或（ｃ）段规定的任何情况，并且在世行向借款人发出通知后六十天内继续存在。

　　第六条　生效日期；终止
　　６．０１节　在《通则》１２．０１节（ｃ）段的含义范围内，规定下列事项作为本贷款协定生效的附加条件：
　　（ａ）借款人的国务院已批准本贷款协定；
　　（ｂ）常州、无锡及镇江与其各自的污水公司之间、无锡与无锡有害物质公司之间已签订了分贷款协议。
　　６．０２节　在《通则》１２．０２节（ｃ）段的含义范围内，规定下列补充事项，该补充事项将包括在准备向世行提供的法律意见或法律意见书内：
　　（ａ）《项目协定》已得到江苏省的正式批准或核准，从而其条款对江苏省产生法律上的约束力；
　　（ｂ）各分贷款协议已得到各协议双方的正式批准或核准，从而其各自的条款对其各自有关的双方均产生法律上的约束力。
　　６．０３节　兹确定本协定签字后九十（９０）天为《通则》１２．０４节所要求的日期。

　　第七条　借款人的代表；地址
　　７．０１节　为《通则》１１．０３节之目的，特指定借款人的财政部长为借款人的代表。
　　７．０２节　为《通则》１１．０１节之目的，特列明以下地址：

　　借款人方面：
　　中华人民共和国
　　北京　１００８２０
　　三里河　财政部
　　电报挂号：ＦＩＮＡＮＭＩＮ
　　　　　　　ＢＥＩＪＩＮＧ
　　电传：２２４８６　ＭＦＰＲＣ　ＣＮ

　　世行方面：
　　美利坚合众国
　　华盛顿（哥伦比亚特区）２０４３３
　　西北区Ｈ街１８１８号
　　国际复兴开发银行
　　电报挂号：ＩＮＴＢＡＦＲＡＤ
　　　　　　　Ｗａｓｈｉｎｇｔｏｎ，Ｄ．Ｃ．
　　电传：２４８４２３（ＲＣＡ）
　　　　　８２９８７（ＦＴＣＣ）
　　　　　６４１４５（ＷＵＩ）或
　　　　　１９７６８８（ＴＲＴ）
　　本协定的缔约双方，通过其各自正式授权的代表，于本协定开始所述的日期，在美利坚合众国华盛顿哥伦比亚特区，就本协定以各自的名义予以签署，以昭信守。
　　注：附件一、二、三、四略。

　　中华人民共和国　　　　　　　　　国际复兴开发银行东亚
　　　授权代表　　　　　　　　　　及太平洋地区代理副行长
　　　　李道豫　　　　　　　　　　　卡利斯托·Ｅ·马达沃
　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　（签字）
刑事和解制度与检察权的运用

徐军


内容摘要

　　刑事和解制度是历史发展的必然选择。建立具有中国特色的刑事和解制度，不能简单移植西方的刑事和解的概念，要在不违背我国刑事诉讼理论基础的构架内，建立刑事和解制度。加害人、被害人、司法机关是刑事和解的适格主体，刑事和解包含两个法律程序，加害人与被害人达成民事和解协议是前置程序，司法机关的裁决是决定程序。刑事和解不应局限在刑事诉讼中的某个阶段，而应贯穿于案件侦查终结后刑事诉讼的过程。刑事和解制度的科学设计应以恢复正义理论为指导，以促进被破坏社会关系的修复、构建和谐社会为目标，要避免刑事和解制度对罪行法定原则、罪行相适应原则、法律面前人人平等原则的侵犯。在刑事和解过程中，检察机关要充分发挥法律监督职能作用，确保刑事和解的公正性。

关键词　　刑事和解；法律价值；刑事和解的主体；刑事和解定义；制度设计；检察权的运用


　　2002年以来，北京、上海、浙江等地的司法机关对公诉案件适用刑事和解制度进行了积极的探索，并积累了一定的司法实践经验，2006年以后，更多的司法机关在尝试运用刑事和解制度处理一些轻微刑事案件。刑事和解代表着一种全新的司法理念，它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式，目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、回归社会，它对犯罪人不是简单地视为异类，而是在司法工作者的主持下，在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流，求得被害人谅解，从而确定犯罪发生后的解决方案。在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野，刑事和解这一全新的纠纷解决模式已经悄然形成，在刑事诉讼法再修改之际，刑事和解制度呼之欲出，但与此不相适应的是现阶段对刑事和解的理论研究相对滞后，对刑事和解的主体、定义、具体程序设计等方面存在诸多的争论，本文拟对刑事和解制度与检察权的运用作粗浅的探讨，以作为引玉之砖。

一、建立刑事和解制度是历史发展的必然选择

　　党的十六大以来，我们党对社会和谐的认识不断深化，明确了构建社会主义和谐社会在中国特色社会主义事业总体布局中的地位，十六届六中全会做出了关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定，标志着党在意识形态领域的主导思想，完全摆脱了“阶级斗争为纲”的桎梏，从以斗争哲学政治观为主转变到以和谐哲学政治观为主，这一转变必将对刑事的立法、司法行为产生重大而深远的影响。为确保在刑事司法领域做到司法公正，真正实现社会公平正义，加强社会和谐的司法保障，党中央在新的历史时期，提出了社会主义法治理念、宽严相济刑事政策，完善诉讼、检察监督、刑罚执行、教育矫正、刑事赔偿等一系列的战略构想。各级司法机关正是在这样的背景下，在实践中积极开展了对刑事和解制度的探索。
　　1、社会矛盾的特殊性和现实性是催生刑事和解制度的决定因素。从政治的角度看，社会矛盾可划分为敌我矛盾和人民内部矛盾；从对事物发展变化影响的强度上划分，社会矛盾可分为主要矛盾和次要矛盾。社会矛盾普遍存在，并且不是一成不变，而是总是处于运动发展变化之中，随着经济社会的发展而表现出时代性特征。在人类历史的发展长河中，战争与犯罪对社会关系造成了巨大的破坏，是社会矛盾的主要形式和内容。新中国成立前后，推翻三座大山的压迫和捍卫新生政权，是当时的主要社会矛盾，并且是冲突非常剧烈的敌我矛盾，在生死存亡之际，客观上要以斗争哲学为指导，坚持“一分为二”的方法论，认清敌我，采取极端的斗争方式严厉打击敌人和犯罪行为，以巩固新生政权。新中国成立后，特别是十一届三中全会改革开放以来，在和平建设年代，我们所面临的任务是，要以和谐哲学观为指导，坚持“合二为一”的方法论，凝聚人心，团结力量，求同存异共同发展，加快建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家的步伐，并非要重建一个新的世界。社会的主要矛盾已不是敌我矛盾，而是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾，不可否认，现阶段刑事犯罪范畴内的敌我矛盾依然存在，表现为危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、反人类罪、黑社会性质犯罪、反社会罪等，某些时候可能表现得非常尖锐，但绝不是主要的犯罪表现形式，除上述几种特定的犯罪以外，其余的大量犯罪行为均属于人民内部矛盾。在处理人民内部矛盾范畴内的犯罪时，刑事和解制度无疑是一个重要的选择，适用刑事和解制度契合了“盛世用轻刑”的法律文化传统思想。
　　2、刑事和解制度蕴含了诸多的法律价值。刑事和解理论基础由恢复正义理论、价值平衡理论、叙说理论等组成。与恢复正义相对应的是传统刑罚制度中的报复正义，报复正义坚守的是有罪必罚，强调国家权力在打击犯罪行为中的擅断，排斥当事人个人意志对国家权力的干扰和影响，突出在宏观上对犯罪行为所破坏社会关系的保护，较少注意到在个案上的价值平衡，现行刑事法律中没有将加害人对被害人的赔偿情况作为法定情节，而只是作为酌定情节，从一个侧面揭示出报复正义的理论内涵。恢复正义理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡，旨在重塑一个和谐社会，体现了“个人解决冲突”与国家权力之间的价值平衡，提升了被害人的诉讼地位，刑罚不再是实现正义的唯一途径，强调在实现正义过程中社会关系的良性互动，正义的评价标准不是有罪必罚，而是被加害人所破坏的社会关系是否得到及时修复。刑事和解制度在司法实践中充分彰显了刑事法律的正义、自由、秩序、效率价值。

（一）公平正义价值。刑事和解制度坚持的是以人为本，以保护被害人的利益为核心，同时兼顾到加害人的合法权益。对加害人处以刑罚，带给被害人的更多的是精神上的慰藉，使被害人因犯罪行为而遭受的损失得到有效及时的弥补，对被害人而言更具有现实意义，也充分体现出刑事法律的公平性。在我国传统刑事法律理论和实践中，被害人一直处于边缘地位，甚至不能取得与加害人同等的诉讼地位，忽视对被害人利益的保护，不利于被害人人权的保障。刑事和解以加害人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉加害人其行为对自己造成的身体、精神、经济损失后果，了解加害人犯罪时的动机，接受犯罪人的道歉，这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来，在刑事和解制度下，将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”，赋予被害人刑事法律关系主体地位，提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体权利，从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤，平息其报复犯罪心理，弥补犯罪行为给其造成的实际损失，从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。[1]刑事和解制度有利于使被害人尽快获得经济赔偿和精神抚慰，避免加害人从与被害人之间的尖锐矛盾出发，而宁愿选择接受刑事处罚拒绝赔偿被害人的经济损失，加害人虽然因犯罪行为受到了刑事处罚，但被害人却没有得到相应的赔偿，造成一种事实上的不公平，有违现代司法制度所强调的“建立或者强化将被害人的恢复作为首要考虑的恢复性司法制度”，并且也导致当事人之间的关系长期处于矛盾状态；刑事和解制度有利于对加害人合理利益的保护及再社会化。刑事和解制度充分体现了对加害人从轻处罚的司法原则，使加害人所承担的民事责任和刑事责任得以有效平衡，避免使加害人承担更重的有失公允的法律责任，尽量减小长期的诉讼过程、刑事处罚所带给加害人的心理压力。在刑事和解过程中，通过对加害人的教育、感化、挽救、帮助，能促使其对自身的行为后果真诚地悔过。刑事和解一般采取非刑罚化处理方式，使加害人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。因和解协议的达成与履行而不再启动或中止追诉程序，对加害人可以避免造成“标签”式的影响，打消其自暴自弃心理，帮助其恢复自信顺利回归到正常的社会生活之中。

（二）自由价值。刑事和解制度的前提条件是当事人之间达成民事和解协议，民事和解协议强调当事人的真实意思自由表示，司法机关运用刑事和解制度对案件所做出的处理决定，表明国家权力对私权力的尊重与妥协。

（三）效率与诉讼经济价值。刑事和解制度有利于促使犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实，使犯罪行为及时得到惩处，尽快修复因犯罪行为而受到侵害的社会关系，培养公民的诚信道德意识；有利于节约诉讼成本，减少讼累，提高诉讼效率。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案件，对案件在诉讼程序上起到了繁简分流作用，使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。

　　3、刑事和解制度是落实宽严相济刑事政策的重要手段和措施，契合了构建和谐社会的时代主题。构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程，在刑事司法领域的要求是最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐，正是为了加强和谐社会的司法保障，党中央在新的历史时期提出了宽严相济刑事政策。宽严相济刑事政策的核心是严格依法、区别对待、注重效果。注重效果要求的是打击犯罪和保障人权的统一，公平正义和诉讼效率的统一，法律效果和社会效果的统一。区别对待要求的是认真分析每一个具体的犯罪现象，区别犯罪的性质、犯罪的轻重、犯罪侵害的法益、犯罪的情节、手段、犯罪组织形式、悔罪态度，权衡利弊，该宽则宽，该严则严，宽不是法内施恩，严不是法外无度，做到宽严有据、宽严有度、宽严合法、宽严合理。宽严相济刑事政策是刑事立法、司法的指导原则，“严打”方针和刑事和解制度成为这一原则的有效载体。如果说从重从快的“严打”方针体现的是“严”的一面，对危害国家安全、恐怖主义、累犯、重大暴力犯罪、黑社会性质犯罪、有组织犯罪等予以坚决打击，那么刑事和解制度所采取的非刑罚化措施、对加害人的不予追诉、从轻处理则体现的是从宽的一面。刑事追诉的目的在于预防和控制犯罪，在司法实践中，对于某些犯罪，如行为人主观恶性不深、人身危险性不大的未成年人犯罪、过失犯罪、初犯、偶犯等，予以追诉并处以刑罚并不一定能够收到预期的效果，反而可能导致罪犯之间的交叉感染，使被追诉者被贴上犯罪标签而难以回归社会，各地实行刑事和解的司法实践表明，刑事和解对于预防犯罪有着积极意义。刑事和解是和谐社会的内在要求，刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、“共识”、“可接受性”这些理念和精神结合起来，使得刑事案件的当事人双方都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。[2]

二、关于刑事和解的主体和刑事和解定义

　　关于刑事和解的主体，主要有以下几种观点：（一）是认为刑事和解的主体包括加害人、被害人和调停人；（二）是认为刑事和解的主体包括加害人、被害人，不包括相应的司法机关；（三）是认为刑事和解的适格主体包括追诉机关（自诉人），被害人并非刑事和解的适格主体。主要理由是：犯罪不仅侵害了个人法益，现代意义上的刑事纠纷本质上是国家与被追诉人之间的纠纷。在公诉程序中，追诉机关拥有决定诉讼进程的权力，而被害人无权启动或终止诉讼，因此，公诉案件的刑事和解发生在追诉机关和被诉人之间，被害人无权与加害人“私了”本属于公诉范围的刑事纠纷。
　　要明确刑事和解的主体，首先要准确界定刑事和解的概念。对于刑事和解的定义，目前绝大多数学者都采用西方国家通行的表达方式，即认为“所谓刑事和解，又称加害人与被害人的和解，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度”。但这一定义不能简单地移植到我国刑事立法和司法领域，与我国现有刑事诉讼理论存在诸多相悖之处。在我国刑事法律理论中，认为追诉犯罪和对被告人处以刑罚是一项国家权力，人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，上述定义明显违背了这一原则，直接赋予了当事人解决刑事纠纷的权力，有一种观点认为这一定义完全适用于自诉案件，但也是不能成立的，在自诉案件中，毫无疑问自诉人具有提起刑事诉讼的绝对权力，但其并不具有终止诉讼或对加害人判处刑罚的权力，因为自诉案件在进入诉讼程序自诉人与被告人达成和解协议后，自诉人没有提出撤诉申请的，审判机关仍需要依法律职权结合和解协议的内容做出判决；自诉人提出撤诉的，也只是一项申请权，而不是决定权，人民法院要审查撤诉理由，认为确属自愿的，准许撤诉，认为自诉人系被强迫、威吓等，不准许撤诉。从以上分析中可以看出，无论是公诉案件还是自诉案件，在刑事和解过程中加害人与被害人达成的和解协议，从本质上说是一种民事和解协议，是就民事赔偿的形式、数额等达成的合意，是实行刑事和解的前置程序，不可否认，该民事和解协议中包含有一定刑事内容，即加害人与被害人对司法机关将做出的终止诉讼程序或对加害人从轻处理不行使相应的上诉权和申诉权，最终能否实行刑事和解取决于司法机关的自由裁量权，意即刑事和解程序包含两个法律程序，加害人与被害人达成民事和解协议是前置程序，司法机关的裁决是决定程序，由此我们可以在不违背我国刑事诉讼理论基础的构架内，推导出符合我国刑事法律特点的刑事和解的定义：刑事和解，是指在犯罪行为发生后，在案件侦查终结后的刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后，也就是在达成相应的民事和解协议后，对司法机关即将在刑事方面做出的处理决定放弃相应的上诉权和申诉权，司法机关在确认民事和解协议的真实性后，对加害人不予追诉或从轻处理的刑事司法制度。主体意味着在某个事件或程序中发挥着重要作用的人和机关，从刑事和解的定义中可以看出，加害人、被害人、司法机关在刑事和解过程中均起到了重要作用，三者之中有一方不同意，就难以实行刑事和解，缺一不可，加害人、被害人、司法机关是刑事和解制度的适格的当然主体。认为司法机关不是刑事和解的主体，是削弱了国家在打击犯罪行为中的专属权力，认为被害人不是刑事和解的主体，是降低了被害人的诉讼地位，不利于保障被害人的合法权益，与要普遍提高被害人的诉讼地位的国际趋势不符。需要指出的是，实行刑事和解的案件应当有具体明确的被害人，实行刑事和解的加害人和被害人应包括单位犯罪中的加害单位和被害单位。

三、关于刑事和解的适用阶段、案件范围问题

　　关于刑事和解的适用阶段，在理论界和实践中争议较大，有人主张在刑事诉讼的每一个阶段都可以适用；有人主张在侦查阶段和审查起诉阶段适用；有人主张仅在审查起诉阶段适用；有人主张在审查起诉阶段和审判阶段适用。上述几种观点都有偏颇之处。笔者认为刑事和解应在侦查终结后的诉讼程序中适用，理由是如果在案件侦查终结前适用刑事和解，可能由于当事人的相互妥协，特别是被害人出于获得经济赔偿考虑，不愿说出事实真象，使侦查机关无法查明案件事实，也可能导致侦查机关怠于实施侦查行为，按照当事人的和解协议，做出撤案决定，使一些重大刑事案件降格为轻微刑事案件，这明显违背刑事和解所要求的案件事实清楚。如果仅在侦查阶段、审查起诉阶段适用刑事和解，只是强调了刑事和解对加害人不予追诉的功能，忽视了刑事和解对加害人还可能从轻、减轻或免除处罚的内在含义。
　　关于刑事和解案件的适用范围，主流的观点认为对未成年人犯罪案件适用刑事和解是各国通例，成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解，还有就是罪犯可能判处三年以下有期徒刑的案件。笔者以为，除了危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、反人类罪、黑社会性质犯罪、反社会罪等属于敌我矛盾的犯罪和应当判处死刑的案件以外，其他所有属于人民内部矛盾的案件都可适用刑事和解，这样才能激发出刑事和解制度大面积化解社会矛盾的功效，更有利于和谐社会建设。

四、关于刑事和解制度与辩诉交易的区别

　　辩诉交易是一种诉外活动，由控辩双方磋商和谈判，与刑事和解的主体不同；在辩诉交易中，控方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判决等许诺换取被告人作认罪答辩，以节省诉讼时间和降低诉讼成本，但刑事和解中要求加害人无条件供认全部犯罪事实；辩诉交易可适用于所有的疑难复杂案件，但刑事和解的适用范围有一定的界限；辩诉交易与刑事和解在价值取向和功能上不同，当然辩诉交易制度也蕴含了一定的法律价值：有利于及时地打击犯罪，对被告人认罪给予肯定评价，达到了惩罚犯罪和保障人权的目的。

五、关于刑事和解是否需要调停人的问题

　　有学者主张在刑事和解中加害人与被害人达成的是一种契约，属于私法调整的范围，要绝对尊重当事人的自由意思表达，不需要其他机关、人员的介入；还有的主张由人民调解委员会主持和解。笔者主张应由将做出刑事和解决定的司法机关来充当调停人，因为加害人与被害人达成的和解协议含有特殊的内容，不能以简单的平等主体间的契约来看待，加害人与被害人要对司法机关即将做出的某种刑事处理决定放弃相应的上诉权、申诉权，一方面司法机关要对和解协议的真实性、合法性进行审查，同时在加害人与被害人达成和解协议之前，司法机关有义务向加害人与被害人说明在达成和解协议之后，可能的刑事处理决定，而这些工作显然是其他机关、人员所难以做到的。

六、关于刑事和解制度的具体构建

　　现行刑事诉讼法中，存在一些符合和谐政治哲学观要求的具体制度设计，例如第一百四十二条第二款规定的微罪不诉制度，第一百七十二条规定的自诉和解制度等，但从构建社会主义和谐社会的角度看，刑事诉讼法仍然需要加强制度创新，在构建公诉案件刑事和解制度上，一是要明确刑事和解的适用范围。对要做出撤案、不起诉、暂缓起诉、免予刑事处罚的案件，应严格限定为依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的轻微刑事案件或依法可能判处五年以下有期徒刑但具有自首、立功等法定从轻、减轻、免除处罚量刑情节的刑事案件，具体包括过失犯、初犯、偶犯，亲属、邻里、朋友、同事、同学关系中的伤害以及数额不大的盗窃、诈骗、抢夺等侵犯人身权利、财产权利的犯罪。对未成年人适用刑事和解是各国通例，其目的在于加大对未成年人的特殊保护，对此可以适当放宽和解条件。二是要明确刑事和解的实质要件。案件事实清楚，犯罪嫌疑人、被告人的行为已构成犯罪，犯罪嫌疑人、被告人能如实供述犯罪事实，当事人在真实意思表示的情况下达成和解协议并明示放弃相应的上诉、申诉权利，是刑事和解的实质要件。三是要赋予当事人刑事和解的申请权和司法机关的决定权。四是要明确不同诉讼阶段的刑事和解方式。在侦查阶段，侦查机关在检察机关的监督下，可以撤销案件；在审查起诉阶段，检察机关可以做出不起诉、暂缓起诉的决定；在审判阶段，法院可以通过简易程序审判，并减轻对被告人的刑罚处罚或建议检察机关撤回起诉；在执行阶段，可以对被判刑人减刑或予以假释等。五是要增设暂缓起诉制度。有些案件当事人之间达成刑事和解协议后，履行协议需要一定的时间，客观上要求在“起诉”与“不起诉”之间采取一种缓冲措施，即暂缓起诉制度。检察机关应针对个案的具体情况，设置不同的暂缓期间，视加害人在暂缓期间的悔罪表现、履行义务情况，而做出是否提起公诉的决定。六是修改相对不起诉的法定条件并要在司法实践中大量运用。建议将相对不起诉范围扩大到依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的轻微刑事案件或依法可能判处五年以下有期徒刑但具有自首、立功等法定从轻、减轻、免除处罚量刑情节的刑事案件，以适应宽严相济刑事政策和刑事和解制度。司法实践中，检察机关对相对不起诉的适用，出于对自由裁量权的敏感性，往往是慎之又慎，许多地方采取了人为限制适用比例的做法，导致相对不起诉率过低的现象，这种做法显然不利于和谐社会建设。在和谐哲学观指导下，对符合法定条件的，应大量适用相对不起诉，以最大限度地化解社会矛盾，增进社会和谐。七是建立刑事和解诚意调查制度和经济赔偿转移支付制度、被害人国家补偿制度。实行刑事和解制度，在理论界和司法实践中都有人担心，是否会因为加害人经济实力的差异，出现“花钱买刑”、同责不同罚的问题，以致于侵犯到罪刑相适应原则，特别是法律面前人人平等的宪法原则。司法实践中不可避免会有这样的现象：当事人都有进行刑事和解的意向，但因为加害人经济能力有限，客观上难以对被害人予以经济赔偿，导致无法进行刑事和解。对这种现象，笔者建议，应对加害人的经济能力、当事人之间的刑事和解诚意实行调查制度，如果加害人属经济暂时困难，短期内无法支付较大数额的赔偿金，但有劳动能力保障其有一定的经济来源，应启动经济赔偿转移支付制度，由国家指定的金融机构代加害人支付赔偿金，使被害人尽快获得赔偿，在指定的金融机构和加害人之间形成债务关系；如果加害人丧失劳动能力并没有经济来源，应实行被害人国家补偿制度，以确保刑事和解制度的有效实施。八是要进一步完善非刑罚化的各种措施。刑法第三十七条所规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，由主管部门予以行政处罚或行政处分等非刑罚化措施，在司法实践中没有得到充分的运用，没有发挥应有的作用，不能完全适应社会发展的需要，要进一步加以改进和完善，以期在充分实现被害人利益的同时兼顾加害人回归社会的实际需要，真正实现构建和谐社会的目标。亟待建立和完善的措施有：社区矫正、社区服务、管束制度等。特别是管束制度，对刑事和解后的加害人，司法机关不能放任自流，而要与社区、学校、单位等紧密配合对其实施跟踪帮教，准确把握其工作、学习、生活状况和思想动态，矫正其违法行为和一些恶习，强化其法律意识，打消自暴自弃心理，增强自信心，促其改过自新。九是要完善对违背当事人真实意思表示而达成刑事和解协议的法律救济手段。对当事人因受胁迫、欺诈、诱骗等非法方式达成刑事和解协议的，要建立相应的法律程序，以纠正错误的实体处理决定。十是要规定刑事和解的例外情形。对于累犯、因同类犯罪曾进行过刑事和解的加害人，不得运用刑事和解，以避免刑事和解无节制的滥用，导致对轻微刑事犯罪起不到应有的震慑作用。