构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

云南大学法学院06级硕士研究生 杨盛秋

摘要：我国《物权法》明确了国家对不动产实行统一登记制度。不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。本文借鉴了准物权理论、将不动产物权的类型一分为二，从而以“二分法”分析并重构不动产登记的性质，论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质。

关键词：不动产物权 准物权 不动产登记的性质 准行政行为


不动产物权变动制度是一个既重要又庞大，且错综复杂的体系，它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。
建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限。在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，监督市场主体的经营活动，营造并维护市场的公平竞争环境，查处各种有损于市场机制能动性发挥的违法行为等。由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。
《物权法》第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”明确不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。

一． 重构我国不动产登记的性质

不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。
（一）学界传统观点
目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。如有学者认为:“它是一种行政确认,就是指行政主体根据相对人的申请,依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。”“国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。” 2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。
笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。
（二）不动产登记的性质之分析
笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下展开对构建不动产统一登记制度的范围的研究。
1．我国的不动产物权的类型
根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类：
（1）不动产所有权：国家所有权；集体所有权；私人和其他权利人的所有权。
（2）不动产担保物权：只有不动产抵押权。
（3）不动产用益物权：自然资源使用权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；地役权。
对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权。
典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。
准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等 。也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等 。当然，也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成 。为了论述的方便，笔者使用准物权这一表述。
准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的公法色彩。
准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。
2．我国不动产登记的性质
笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:
一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切。
另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。
基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范；后一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。
综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。

二． 我国不动产统一登记制度设计下的不动产登记的性质

《物权法》第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”
如前所述，由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事，所以暂且维持现状。
以民法物权法理论为基础的典型物权的登记应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以这一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记，有两重意义：一是公法上的意义，一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据；后者的意义在于通过权利状态的公示，保证交易的安全。
从法理上对公法和私法分类的各种理论来看：首先，虽然不动产登记是由申请人的申请行为而开始，但不容忽视的是，不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门，即国家公权力介入了登记。而事实上，正是国家公权力的介入才赋予了不动产登记的强大公示效力。其次，不动产登记在利益平衡上是为了调节国家和整个社会的物权的秩序，从而保障交易的安全。最后，从登记行为本身而言，通过不动产的登记，不仅仅产生公示物权的私法果，而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源，带有显著的行政色彩。
有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。 笔者比较赞同这种观点。
行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，分为行政行为与准行政行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为，“只以单一的判断、认识与观念等受动的精神作用为要素” ，本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为效果完全基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。因此,有学者认为,行政登记属于准行政行为,只产生间接的法律效果,而不产生直接的法律效果。
该行为之所以属于准行政行为:其一，登记行为是一种观念表示，不包含登记机关的意思表示，只代表登记主体对客观事实的认知与判断，不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。其二，登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示，该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参与程度讲，不动产物权登记中，行政主体一般无自由裁量余地，对于符合条件的申请，其负有登录的义务与职责，是对私权状况的予以证明而非干预。所以，这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为，同时也是一种证明行为，如梁慧星老师所言，“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为”。
作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的，只有提供充足的反证，不动产登记薄中的登记内容才能被推翻；二是确认，登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载，代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认，因此在客观上具有一定的公定力。


中共辽宁省委


中共辽宁省委贯彻《中国共产党农村基层组织工作条例》实施细则
中共辽宁省委


第一章 总则
第一条 为贯彻《中国共产党农村基层组织工作条例》（中发〔1999〕16号），加强和改进党的农村基层组织建设，加强和改善党对农村工作的领导，保证党在农村各项方针政策的落实，推动农村经济发展和社会全面进步，结合我省实际情况，制定本实施细则。
第二条 本实施细则所称党的农村基层组织是指乡镇党的委员会、乡镇级农村经济管理区党的委员会（以下简称乡镇党委）和村党支部（含总支、党委，下同）。
第三条 本实施细则适用于全省行政区域内党的农村基层组织。城市郊区以农村工作为主的街道党委、居民委员会党支部（总支、党委）可参照执行。
第四条 党的农村基层组织是党在农村全部工作和战斗力的基础，是乡镇、村各种组织和各项工作的领导核心，必须以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，认真贯彻党的路线方针政策，坚持党要管党和从严治党，努力成为团结带领群众建设有中国特色社会主义新农村的
坚强战斗堡垒。

第二章 组织设置
第五条 乡镇应当设立党的基层委员会，委员会由7－9名委员组成，由党员大会或者党员代表大会选举产生，每届任期三年。
第六条 有正式党员3名以上的村，应当成立党支部；不足3名的，可与邻近村联合成立党支部。党员人数超过50名的村，或党员人数虽不足50名，但村办企业具备成立党支部条件的村，因工作需要，可以成立党的总支部。党员人数100名以上的村，根据工作需要，经县级地方
党委批准，可以成立党的基层委员会；村党委受乡镇党委领导。
第七条 村党支部、总支部和党的基层委员会由党员大会选举产生。村党支部由3－5名委员组成，最多不超过7名；村党总支部委员会由5－7名委员组成，最多不超过9名；村党的基层委员会由5－9名委员组成。村党支部、总支部、党的基层委员会每届任期均为三年。
第八条 乡（镇）、村集体企业，建在农村的私营企业、外商投资企业、股份制和股份合作制企业，农村集贸市场，乡（镇）村中小学、医院等单位，凡具备建立党组织条件的，都要建立健全党的组织；因党员数量少，不具备建立党组织条件的，可与其他单位联合建立党组织。党组织
的组建原则可参照本实施细则第六、七条执行。其隶属关系应根据地区、单位和行业特点，按照行政管理、属地管理、产权关系管理和行业归口管理等原则确定。
第九条 县以上有关部门驻乡镇的单位，应当根据党员人数和工作需要，建立党的基层组织。这些党组织，除中央另有规定外，受乡镇党委领导。
第十条 乡镇工作机构设置和人员配备，应当坚持精干高效，加强服务，密切联系群众的原则，严格执行上级的有关规定。村干部误工补贴人数和标准的确定，应当从实际出发，从严掌握。

第三章 职责任务
第十一条 乡镇党委的主要职责是：
（一）结合本乡镇实际，认真贯彻执行党的路线方针政策和上级党组织及本乡镇党员代表大会（党员大会）的决议。
（二）讨论决定本乡镇经济建设和社会发展中的重大问题。需由乡镇政权机关或集体经济组织决定的问题，由乡镇政权机关或集体经济组织依照法律和有关规定作出决定。
（三）领导乡镇政权机关和共青团、妇联等群众组织，支持和保证这些机关和组织依照国家法律法规及各自章程充分行使职权。
（四）加强乡镇党委自身建设和以党支部为核心的村级组织建设，加强乡镇机关和乡镇企业党的建设。
（五）按照干部管理权限，负责对干部的教育、培养、选拔和监督工作。协助管理上级有关部门驻乡镇单位的干部。
（六）领导本乡镇的社会主义民主法制建设和精神文明建设，做好社会治安综合治理及计划生育工作。
第十二条 村党支部的主要职责是：
（一）结合本村实际，认真贯彻执行党的路线方针政策和上级党组织及本村党员大会的决议。
（二）讨论决定本村经济建设和社会发展中的重要问题。需由村民委员会、村民会议或集体经济组织决定的事情，由村民委员会、村民会议或集体经济组织依照法律和有关规定作出决定。
（三）领导和推进村级民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，支持和保障村民依法开展自治活动。领导村民委员会、村集体经济组织和共青团、妇代会、民兵等群众组织，支持和保证这些组织依照国家法律法规及各自章程充分行使职权。
（四）搞好支部委员会的自身建设，对党员进行教育、管理和监督。负责对要求入党的积极分子进行教育和培养，做好发展党员工作。
（五）负责村、组干部和村办企业管理人员的教育管理和监督。
（六）搞好本村的社会主义精神文明建设和社会治安、计划生育工作。
第十三条 党员人数较多的村党支部，可以划分若干党小组。党小组在支部委员会领导下开展工作，组织党员学习和参加组织生活，检查党员履行义务、行使权利和执行支部委员会、党员大会决议的情况，反映党员、群众的意见和要求。

第四章 经济建设
第十四条 党的农村基层组织应当加强对经济工作的领导，把深化农村改革，发展农村经济，组织带领群众实现共同富裕和共同进步，作为一切工作的出发点和落脚点。
（一）继续深化农村改革，坚持以家庭承包经营为基础、统分结合的经营制度，稳定和完善党在农村的土地等各业承包政策，健全社会化服务体系，强化对农民的系列服务，搞活粮食等农产品流通。
（二）从本地实际出发，明确经济发展思路，领导制定本地经济发展规划和年度计划，并组织、动员各方面力量认真实施。领导和支持行政组织、村民自治组织、集体经济组织管理好集体资产，搞好集体资源开发，大力发展农村经济，增加农民收入。
（三）稳定发展粮食生产，积极发展多种经营。调整和优化农村产业结构，发展“两高一优”农业，积极推进农业产业化经营。
（四）立足本地优势，大力发展乡镇企业。搞好乡镇企业的结构优化和体制创新。面向市场需求，发挥本地优势，积极发展农副产品加工业和储藏、保鲜、运销业，积极推进吸引外资，发展出口创汇和高新技术产业，推进“嫁接”改造，促进产品更新换代，加强经营管理，不断提高经
济效益。
（五）加强以水利为重点的农业基本建设。搞好小流域综合治理，植树造林，防止水土流失，不断改善本地农业的生产条件和生态环境，实现农业可持续发展。
（六）切实减轻农民负担。认真执行党关于减轻农民负担的政策，严格控制村提留、乡统筹数额；禁止一切乱收费、乱集资、乱罚款，禁止各种摊派；禁止一切违反国家规定，要农民群众出钱、出物、出工的达标升级活动；精简机构、人员，压缩不合理开支；认真查处加重农民负担的
行为。
（七）采取有效措施，搞好扶贫攻坚。通过落实责任制，开展党群共同致富活动，采取乡镇、村干部和党员帮带等多种措施，搞好扶贫开发，帮助农村贫困户发展生产，勤劳致富，切实解决本地农村贫困人口的脱贫问题。
（八）加强对党员和群众的科技知识教育。大力推广和普及适合本地实际的农村实用技术知识，切实提高党员、群众的科技文化素质，实施科技兴农，走依靠科技发展本地经济的路子。

第五章 精神文明建设
第十五条 党的农村基层组织要坚持“两手抓，两手都要硬”的方针，制定本地的社会主义精神文明建设规划，并认真组织实施，保证社会主义物质文明建设和精神文明建设协调发展，促进农村经济和社会的全面进步。
第十六条 对群众进行爱国主义、集体主义和社会主义教育，党的基本路线和方针政策教育，思想道德和民主法制教育，引导农民正确处理国家、集体、个人三者之间的利益关系，培养有理想、有道德、有文化、有纪律的新型农民。
第十七条 搞好小城镇建设，改善村镇面貌，创造文明卫生的生活环境；加强农村文化设施建设，开展健康有益的文体活动；改善办学条件，普及义务教育；开展创建文明乡镇、文明村和文明户活动；搞好计划生育，提高人口素质；坚持移风易俗，宣传好人好事，弘扬正气，崇尚科学
，破除封建迷信，树立社会主义风尚。
第十八条 加强思想政治工作，做好人民调解工作。了解群众的思想状况，帮助解决群众的实际困难，及时疏导和化解人民内部矛盾，搞好社会治安综合治理，保持农村社会稳定。

第六章 干部队伍和领导班子建设
第十九条 农村基层干部要不断提高自身素质。要认真学习马克思列宁主义、毛泽东思想特别是邓小平理论，学习法律法规知识、市场经济知识和科技文化知识。积极参加上级党组织的岗位培训和轮训，加强经常性学习，通过学习，不断提高贯彻执行党的基本路线和方针政策的自觉性
，增强带领群众发展经济、搞好两个文明建设的本领。
第二十条 农村基层干部要自觉加强思想作风建设。认真实践党的全心全意为人民服务的宗旨，坚持实事求是，不准虚报浮夸；坚持依法办事，不准违法乱纪；坚持艰苦奋斗，不准奢侈浪费；坚持说服教育，不准强迫命令；坚持廉洁奉公，不准以权谋私。
第二十一条 农村基层干部要自觉接受党组织、党员和农民群众以及新闻舆论的监督，不断改进工作。
第二十二条 党的农村基层组织的领导班子，应当由认真贯彻执行党的路线方针政策，清正廉洁，公道正派，群众拥护，能够带领群众完成各项任务的党员组成。乡镇党委书记还应具有一定的理论和政策水平。较强的组织协调能力，熟悉党务工作和农村工作，具有大专或相当于大专以
上文化。村党支部书记还应具备一定的政策水平，善于做群众工作，具有初中以上文化。
第二十三条 党的农村基层组织领导班子主要负责人要坚持多形式、多渠道选拔。村党支部书记一般应实行公开选拔，竞争上岗。对于确实没有合适人选的村，可以采取从县（市、区）乡镇机关下派，从乡镇企业选派，从邻村调派等形式和渠道选拔。
第二十四条 党的农村基层组织领导班子应当贯彻党的实事求是的思想路线。反映情况，安排工作，决定问题，必须实事求是，一切从实际出发，说实话、办实事、求实效。杜绝形式主义、虚报浮夸等行为。
第二十五条 党的农村基层组织领导班子应当贯彻党的群众路线。相信群众，决定重大问题要同群众商量；依靠群众，完成各项任务要向群众讲清道理，发动群众共同完成，防止简单粗暴，强迫命令；尊重群众，认真听取群众意见，不断改进自身工作；关心群众，帮助他们解决生产、
生活中的实际困难，维护他们的合法权益。
第二十六条 党的农村基层组织领导班子应当贯彻党的民主集中制。坚持集体领导和个人分工负责相结合的制度。凡属重要问题必须经过集体讨论决定，不允许个人或者少数人说了算。书记要敢于负责，有民主作风，善于发挥每个委员的作用。委员要积极参与和维护集体领导，主动做
好分工负责的工作。
第二十七条 党的农村基层组织领导班子应当自觉增强团结，保持清正廉洁、公道正派的良好作风。班子成员要带头讲学习、讲政治、讲正气，经常开展谈心活动，按上级有关规定召开民主生活会，进行批评和自我批评，防止好人主义。每年对班子成员进行一次民主评议，不断增强班
子的团结和战斗力。
第二十八条 党的农村基层组织领导班子应当坚持政务（村务）公开、民主管理制度。凡是涉及农民群众利益的重要问题，都要定期或随时公开，自觉接受党员和群众的监督。
第二十九条 党的农村基层组织领导班子应当加强后备干部队伍建设。大力培养优秀年轻干部，并切实加强对他们的教育培训工作，使他们在实践中锻炼成长。对德才兼备的后备干部要及时充实到领导班子中来，不断改善领导班子的结构。

第七章 党员队伍建设
第三十条 要广泛、深入开展党群共同致富活动。党的农村基层组织要从本地实际出发，积极组织党员参加党群共同致富专业区、专业组、服务组、责任组等党群共同致富组织，并教育党员在共同致富组织的生产服务、产品销售、技术指导、扶贫帮困、思想工作等方面，充分发挥骨干
作用，带领群众共同致富。农村党员要带头执行党和国家的各项政策，认真完成组织交给的任务，在社会主义物质文明和精神文明建设中发挥先锋模范作用。
第三十一条 要加强对党员的教育。党的农村基层组织要通过上党课、树立先进典型、召开组织生活会、开展党员目标管理和“争先创优”活动等形式，加强对党员的马列主义、毛泽东思想特别是邓小平理论的教育，党在农村方针政策和党的基本知识教育，社会主义市场经济知识、农
村实用技术知识、法律法规知识教育；要充分利用乡镇党校、农业广播学校、农业函授大学、实用人才学校等阵地，加强对党员的系统培训，每年培训一至二次，使党员不断提高自身素质。
第三十二条 要加强党组织的制度建设。党的农村基层组织要支持和健全党委会、支委会、党员代表大会、党员大会制度。坚持和健全党组织生活制度，村党支部要每月召开一次组织生活会。坚持和健全民主评议党员制度，结合年终工作总结，每年对党员进行一次民主评议。
第三十三条 要加强对党员的管理。对在家、外出和外来党员都要严格管理，区别不同情况，采取不同措施，使每个党员不论走到哪里，从事什么工作，都在党组织的管理之中。
第三十四条 严格执行党的纪律。党的农村基层组织要加强对党员的遵纪守法教育。党员违犯党的纪律，必须按照党章和有关规定进行严肃查处，并加强教育，帮助他们改正错误。
第三十五条 要做好发展新党员工作。认真抓好农村青年的思想政治教育，做好“推优”工作。加强对入党积极分子的教育、培养和考察，按照“坚持标准、保证质量、改善结构、慎重发展”的方针和有关规定，做好发展党员工作。要注意吸收那些能够带领群众共同致富、有文化的优
秀青年和妇女入党。一般情况下新党员要具有初中以上文化。村级党组织发展党员必须经过乡镇党委审批。

第八章 附则
第三十六条 本细则由省委组织部负责解释。
第三十七条 本细则自发布之日起施行。



2000年1月20日