北京市实施《中华人民共和国防洪法》办法

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北京市实施《中华人民共和国防洪法》办法

北京市人大常委会


北京市实施《中华人民共和国防洪法》办法
北京市人民代表大会常务委员会
北京市人民代表大会常务委员会公告第27号


(北京市第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2001年5月18日通过,自2001年6月1日起施行)

目录
第一章 总则
第二章 防洪规划
第三章 防洪工程设施建设与管理
第四章 防汛抗洪
第五章 保障措施
第六章 法律责任
第七章 附则

第一章 总则
第一条 为了实施《中华人民共和国防洪法》(以下简称《防洪法》),结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本市防洪工作实行全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理、局部利益服从全局利益和防汛与抗旱相结合的原则,兴利除害,确保首都安全。
第三条 本市应当加强永定河、潮白河、北运河等主要排洪河道、大中型水库、泥石流易发区和规划市区等重点区域的防洪工作,防御、减轻洪涝灾害,维护人民的生命和财产安全,保障社会主义现代化建设顺利进行。
第四条 各级人民政府应当加强对防洪工作的统一领导,组织有关部门、单位,动员社会力量,开展全民防洪教育,普及防洪知识,提高水患意识,依靠科技进步,有计划地治理河流、湖泊,建设防洪工程,并加强防洪工程的维护和管理,建立并完善防洪体系和水文、气象、通信、预警以及洪涝灾害监测系统,巩固和提高防洪能力,确保安全。
根据防洪规划,防洪工程设施建设项目纳入年度国民经济和社会发展计划,所需费用纳入市和区、县财政预算。
第五条 市和区、县水行政主管部门在本级人民政府的领导下,负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。
城镇房屋、人民防空、市政行政主管部门和其他有关部门按照各自的职责分工,负责有关的防洪工作。
第六条 任何单位和个人都有保护防洪工程设施和依法参加防汛抗洪的义务,并有权劝阻和检举破坏防洪工程设施的行为。
在防洪工作中做出突出贡献的单位和个人,由各级人民政府或者有关部门给予表彰和奖励。

第二章 防洪规划
第七条 市和区、县人民政府应当依据国民经济和社会发展计划,按照城市防洪的要求编制防洪规划。防洪规划是防治洪涝灾害、河流和湖泊治理、防洪工程设施建设以及城市基础设施建设的基本依据。
全市防洪规划应当服从海河流域防洪规划。区、县防洪规划应当服从所在流域防洪规划和全市防洪规划。河流、湖泊防洪规划应当服从所在流域防洪规划。
防洪规划的规划期限由市人民政府确定。
防洪规划纳入城市总体规划。
第八条 防洪规划应当规定防洪标准,确定防护对象、治理目标和任务、防洪措施和实施方案;划定蓄滞洪区和防洪保护区的范围,规定蓄滞洪区的使用原则;制定易涝地区除涝措施,完善排涝系统;对山洪可能诱发山体滑坡、崩塌和泥石流地区以及其他山洪易发区,还应当划定重点防治区,制定防治措施。
第九条 全市防洪规划由市水行政主管部门会同有关部门编制,报市人民政府批准,并报国务院水行政主管部门备案。
东城区、西城区、崇文区、宣武区、朝阳区、海淀区、丰台区、石景山区的防洪规划由市水行政主管部门会同市规划、市政行政主管部门和其他有关部门统一编制,报市人民政府批准。其他区、县防洪规划由本级水行政主管部门会同有关部门编制,报本级人民政府批准,并报市水行政主管部门备案。
第十条 永定河防洪规划按照国务院批准的方案执行,其他河道的防洪规划按照下列规定编制和批准:
(一)潮白河、北运河(含温榆河)、拒马河、■洳河防洪规划由市水行政主管部门组织有关部门协同海河流域管理机构编制,经市人民政府审查提出意见后,报国务院水行政主管部门批准;
(二)凉水河、通惠河、清河以及其他跨区、县河道防洪规划由市水行政主管部门组织有关区、县水行政主管部门编制,征求有关区、县人民政府意见后,报市人民政府批准;
(三)除第(一)项、第(二)项规定以外的其他河道的防洪规划由河道所在地的区、县水行政主管部门会同有关部门编制,报本级人民政府批准,并报市水行政主管部门备案。
第十一条 依法划定的防洪规划保留区,由市或者区、县人民政府公告,明确界限,并设立标志。
第十二条 铁路、公路干线、卫星城、经济开发区、科技园区、住宅区、小城镇、大型骨干企业等建设项目可行性研究报告按照国家规定的程序报请批准前,应当就洪水对建设项目可能产生的影响和建设项目对防洪可能产生的影响,征求水行政主管部门的意见。

第三章 防洪工程设施建设与管理
第十三条 防洪应当蓄泄兼施,充分发挥水库、湖泊、洼淀和沟道截流工程的调蓄洪水功能;加强河道防护,定期疏浚河道,保持行洪畅通。
防洪应当保护、扩大林草植被,加强水土保持,充分利用砂石坑回补地下水。规划市区应当扩大河湖水面,建设低草坪、渗水地面,完善渗井系统,涵养水源,削减洪峰。
第十四条 各级人民政府及其水行政主管部门应当按照防洪规划,疏浚河流、湖泊,加固堤防,加强水库、闸坝等防洪工程设施建设和维护,巩固和提高防洪能力。
市和区、县人民政府应当加强对城市排涝管网、泵站的建设和管理,提高规划市区和其他城镇地区的排涝能力。
第十五条 防洪工程设施建设必须按照设防标准和技术规范、规程进行设计、施工、监理和验收,确保防洪工程设施的质量。其中规划市区防洪工程建设应当注重环境美化,维护古都风貌。
防洪工程设施的设计方案,必须经水行政主管部门核准;施工单位必须按照核准的设计方案施工;防洪工程设施竣工后,必须经水行政主管部门验收,确认符合防洪安全和运行管理标准的,方可投入使用。
防洪工程设施勘察、设计、施工、监理单位,必须具备相应的资质等级。
水行政主管部门应当对已投入使用的防洪工程设施,定期进行安全鉴定,对于不符合防洪安全要求的,应当改建、重建或者采取补救措施。
第十六条 永定河的规划治导线按照国务院水行政主管部门批准的方案执行。
跨区、县河道的规划治导线由市水行政主管部门组织河道所在地的区、县水行政主管部门拟定,征求有关区、县人民政府意见后,报市人民政府批准。
第十七条 永定河、潮白河、北运河实行河道管理机构统一管理与河流所在地的区、县水行政主管部门分段管理相结合。
城市河湖的管理按照《北京市城市河湖保护管理条例》的规定执行。
除第一款、第二款规定以外的其他河流、湖泊由其所在地的区、县水行政主管部门管理。
第十八条 市或者区、县人民政府应当按照管理权限对河道、湖泊和水库、闸坝等防洪工程设施划定管理范围和保护范围。
第十九条 在河道、湖泊管理范围内,禁止下列行为:
(一)建设妨碍行洪的建筑物、构筑物;
(二)倾倒垃圾和渣土、堆放非防汛物资;
(三)在行洪河道内种植有碍行洪的树木和高杆作物;
(四)在堤防和护堤地,从事放牧、葬坟、晒粮、开渠、打井、挖窖、采砂、取土、存放物料、开办集市贸易、开采地下资源、进行考古发掘等活动;
(五)从事其他影响河势稳定、危害河岸堤防安全和妨碍河道行洪的活动。
在堤防和护堤地以外的河道、湖泊管理范围内,在不影响河势稳定或者防洪安全的情况下,经过批准可以采砂、取土、开采地下资源、进行考古发掘。永定河、潮白河、北运河等市管河道由市水行政主管部门授权的河道管理单位审批,其他河道、湖泊由区、县水行政主管部门审批。
第二十条 在水库、闸坝管理和保护范围内以及河道、湖泊保护范围内,禁止进行爆破、打井、采石、取土等危害防洪工程设施安全的活动。
第二十一条 对壅水、阻水严重的桥梁、引道、码头和其他跨河工程设施,根据该河道的防洪标准,有关水行政主管部门可以报请人民政府责令建设单位限期改建或者拆除。
新建、改建、扩建跨河、穿河、临河、穿堤的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线和取水、排水等工程设施,按照《防洪法》第二十七条的规定执行。
第二十二条 各级人民政府要加强水库大坝、河湖堤防的安全管理。
管理单位应当对大坝、堤防、闸桥和其他水工程设施进行安全监测和检查,保证工程安全运行。
堤路结合的大坝、堤防、闸桥限制超重车辆通行,非堤路结合的大坝、堤防、闸桥禁止机动车辆通行,主管部门应当设立标志,但法律、法规另有规定的除外。
第二十三条 未达到设计防洪标准、抗震设防要求或者有严重质量缺陷的病险水库,应当采取除险、加固措施,限期消除隐患或者重建。
病险水库应当限制蓄水或者停止蓄水。
第二十四条 本市应当加强城镇地区排水系统建设,保障排水畅通。
实行河道、湖泊排水总量控制制度。新建小区和其他新建、改建、扩建的建设项目,建设单位应当采取滞洪、蓄洪措施,严格控制入河排水量。
第二十五条 各级人民政府应当加强水土保持工作,采取综合治理措施,对泥石流易发区、矿山采空区和山洪可能诱发山体滑坡、崩塌区进行治理,加强监管。
禁止在上述地区进行除水土保持以外的一切开发建设活动。
第二十六条 蓄滞洪区应当按照防洪规划划定并报请市人民政府按照国务院规定的权限批准后予以公告。蓄滞洪区所在地的人民政府应当采取措施控制蓄滞洪区内人口的增长;制定防洪避险转移方案;组织有关部门对蓄滞洪区内的单位和居民进行防洪教育和避险演习;组织蓄滞洪区内的单位和居民积极参加防洪工作;因地制宜地采取防洪避险措施。
禁止在蓄滞洪区分洪口门300米范围内建设妨碍行洪的建筑物和构筑物。违反规定的,由水行政主管部门责令限期拆除,恢复原状。
在蓄滞洪区内建设大型建设项目,其审批程序按照《防洪法》第三十三条的规定执行。
第二十七条 各级人民政府应当组织水行政主管部门和有关部门对河道堤防、闸坝、水库、跨河设施、市政排水、危旧房屋、人防工程和其他地下建筑物以及山洪、泥石流易发区等重点部位,进行定期检查和监督;发现隐患,有关责任单位应当及时采取措施予以排除。
第二十八条 对居住在行洪河道内、水库淹没区内以及山洪、泥石流易发区内的居民,当地人民政府应当按照防洪规划有计划地组织外迁。市和区、县人民政府应当对外迁居民妥善安置。
第二十九条 任何单位和个人不得破坏、移动、侵占、擅自使用水文监测站的站房、测验设施、标志、场地、道路、缆线、自动测报系统等水文设施以及防汛通信设施和雨情、水情自动采集设施;确需移动或者占用上述设施的,建设单位应当征得市水行政主管部门同意,并负责恢复上述设施的原有功能,承担相应的费用。
任何单位和个人不得干扰防汛通信和雨情、水情采集专用频率。

第四章 防汛抗洪
第三十条 防汛抗洪工作实行各级人民政府行政首长负责制,统一指挥、分级分部门负责。
第三十一条 市和区、县人民政府设立防汛指挥机构,负责领导、组织和统一指挥本行政区域内的防汛抗洪工作。
第三十二条 市人民政府防汛指挥机构由市有关部门、北京卫戍区、武警北京总队等单位负责人组成,市长担任指挥,其办事机构设在市水行政主管部门。
永定河、潮白河、北运河和大中型水库应当设立防汛机构,负责所管辖范围内的防汛抗洪工作。
第三十三条 区、县人民政府防汛指挥机构由区、县有关部门、当地驻军、人民武装部等单位负责人组成,区长、县长担任指挥,其办事机构设在区、县水行政主管部门;没有水行政主管部门的,设在区人民政府指定的部门。
乡、镇人民政府和街道办事处在汛期应当设立防汛机构,在上级防汛指挥机构的领导下,负责本行政区域内的防汛抗洪工作。
第三十四条 本市的防汛期为每年6月1日至9月15日。特殊情况下,市防汛指挥机构可以宣布提前或者延长防汛期。
当河道水情接近设计洪水位、历史最高洪水位,水库水位接近设计洪水位以及防洪工程设施发生重大险情时,市或者区、县防汛指挥机构可以宣布进入紧急防汛期。
第三十五条 永定河防御洪水方案按照国务院批准的方案执行,其他河道、水库、湖泊防御洪水方案按下列规定编制和批准:
(一)潮白河、北运河(含温榆河)以及其他跨省、市河道防御洪水方案由市水行政主管部门协同海河流域管理机构编制,经市人民政府审查提出意见后,报国务院水行政主管部门批准;
(二)密云水库、官厅水库防御洪水方案由市水行政主管部门编制,报市人民政府批准,并报国务院水行政主管部门备案;
(三)怀柔水库、十三陵水库、城市河湖以及其他市管水库、河道防御洪水方案由各管理单位编制,报市水行政主管部门批准;
(四)除第(二)项、第(三)项规定以外的其他大、中型水库防御洪水方案由所在地的区、县水行政主管部门和有关部门编制,报本级人民政府批准,并报市水行政主管部门备案;
(五)除第(一)项、第(二)项、第(三)项、第(四)项规定以外的其他河道、小型水库防御洪水方案由所在地的区、县水行政主管部门编制,报本级人民政府批准。
第三十六条 在汛期,水库、闸坝和其他水工程设施的运用,必须服从有关防汛指挥机构的调度、指挥和监督。永定河防汛调度按照国家防汛指挥机构的命令执行;市管河道、水库以及跨区、县河道防汛调度命令由市防汛指挥机构下达;其他河道、水库防汛调度命令由所在地的区、县防汛指挥机构下达。
在汛期,水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水,其汛期限制水位以上防洪库容的运用,必须服从防汛指挥机构的调度、指挥和监督。
第三十七条 对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由市或者区、县防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由有关防汛指挥机构组织强行清除,清除费用由设障者承担。
第三十八条 在汛期,公安、交通等有关部门应当保障防汛指挥和抢险救灾车辆优先通行,并按特种车辆对待。
防汛指挥和抢险救灾车辆标志由市公安交通管理部门印制,市防汛指挥机构统一核发。
第三十九条 各级人民政府应当组织有关部门和企业、事业单位做好防汛抗洪物资的储备。市和区、县防汛指挥机构储备的防汛抗洪物资,所需资金和储备费用由本级财政负担;企业、事业单位自备的防汛抗洪物资,所需资金和储备费用由企业、事业单位自行负担。
在紧急情况下,储备的防汛抗洪物资应当服从上级防汛指挥机构的统一调度,调用的物资在汛期结束后应当及时归还;造成损坏或者无法归还的,按照有关规定给予适当补偿或者作其他处理。
第四十条 城镇房屋、人民防空、市政行政主管部门应当加强房屋、人防工程和其他地下建筑物、市政设施防洪安全的检查,及时处理各种隐患,并制定防洪预案,督促产权单位或者责任人采取应急措施,确保安全度汛。
第四十一条 市和区、县人民政府应当加强非工程防洪措施建设,按照国家规定建立以信息采集、通讯、计算机网络和决策支持为主要内容的防汛指挥系统。
第四十二条 在汛期,气象、水文、电信、运输、电力、物资、商业、公安等有关部门应当按照各自的职责,优先为防汛抗洪服务。

第五章 保障措施
第四十三条 各级人民政府应当保证实施防洪规划和防洪年度计划所需资金。
市和区、县人民政府应当在每年财政预算和水利建设基金中安排资金,主要用于下列支出:
(一)防洪工程设施建设、维护和改造;
(二)水文测报、通信设施、生物措施等非防洪工程设施的建设、维护、改造和修复;
(三)水毁工程修复;
(四)抗洪抢险经费;
(五)防汛工作经费;
(六)储备防汛物资。
防洪资金必须专款专用,严格审计监督。
第四十四条 市和区、县人民政府应当建立水利建设基金,具体筹集和使用管理办法按照市人民政府的规定执行。
防洪工程建设维护管理费的征缴按照市人民政府的规定执行。
第四十五条 受洪水威胁地区的企业、事业单位,应当自筹资金,建设必要的防洪自保工程。
各级人民政府应当支持单位和个人按照防洪规划,采取自办、联办等多种形式,建设、修建水利工程和营造护堤、护岸林。

第六章 法律责任
第四十六条 违反本办法,依照《防洪法》和本办法追究法律责任。
第四十七条 违反本办法第十二条规定,未就洪水对建设项目可能产生的影响和建设项目对防洪可能产生的影响,征求水行政主管部门意见的,责令限期改正。
第四十八条 违反本办法第十五条规定,防洪工程设施的设计方案,未经水行政主管部门核准擅自施工或者不按照设计方案施工的,由水行政主管部门责令改正;影响防洪的,责令拆除;可以采取补救措施的,责令采取补救措施,并可以处1万元以上10万元以下罚款。
第四十九条 违反本办法第十九条第一款规定,在河道、湖泊管理范围内从事下列行为的,由水行政主管部门给予行政处罚:
(一)建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的,责令排除阻碍或者采取其他补救措施,可以处5万元以下罚款;
(二)倾倒垃圾和渣土、堆放非防汛物资的,责令限期清除,恢复原状,并按照每立方米处以1000元罚款,逾期未清除的,每超过一天每立方米加罚50元;对直接责任人处以200元罚款;
(三)在行洪河道内种植有碍行洪的树木和高杆作物的,除责令停止违法行为、恢复原状外,可以处5000元以下罚款;
(四)在堤防和护堤地范围内,放牧、晒粮的,可以处500元以下罚款;开渠、打井、挖窖、葬坟的,责令恢复原状,可以处1000元以上5000元以下罚款;开办集市贸易的,责令改正,可以处1000元以上2万元以下罚款;采砂、取土、存放物料、开采地下资源、进行考古发掘的,责令停止侵害,可以处1万元以上5万元以下罚款。
第五十条 违反本办法第十九条第二款规定,未经批准擅自在河道、湖泊管理范围内采砂、取土、开采地下资源、进行考古发掘的,由水行政主管部门责令停止违法行为,恢复原状或者采取其他补救措施,可以处1万元以上5万元以下罚款。
第五十一条 违反本办法第二十条规定,在水库、闸坝管理和保护范围内以及河道、湖泊保护范围内,进行爆破、打井、采石、取土等危害防洪工程设施安全的活动的,由水行政主管部门责令停止违法行为,恢复原状或者采取其他补救措施,可以处1万元以上5万元以下罚款。
第五十二条 违反本办法第二十二条规定,在堤路结合的大坝、堤防、闸桥行驶超重车辆,在非堤路结合的大坝、堤防、闸桥行驶机动车辆的,由水行政主管部门处以200元以下罚款。
第五十三条 国家工作人员违反《防洪法》和本办法,依照《防洪法》第六十五条规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予行政处分。

第七章 附则
第五十四条 本办法自2001年6月1日起施行。


2001年5月18日
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  检察机关作为非法证据排除的主体之一,在修改后的刑事诉讼法中得以确立。充分发挥检察机关的法律监督在我国刑事诉讼中的作用,构建以检察机关为主体的非法证据排除规则,有助于在最大程度上发挥非法证据排除规则的价值和功能。因此,应规范检察机关排除非法证据的程序,建立健全检察机关排除非法证据的措施。

一、检察环节的非法证据排除

从理论上看,对侦查阶段获取的非法证据予以排除是侦查监督的重要内容,检察机关的审查批捕、审查起诉是检察机关开展侦查监督的关键环节和最直接途径。这一点早在2006年7月3日最高人民检察院印发的《关于在审查逮捕和审查起诉工作中加强证据审查的若干意见》(以下简称《意见》)得以明确体现。《意见》规定:“在审查逮捕、审查起诉工作中,对以刑讯逼供方式取得的犯罪嫌疑人供述、以暴力取证方式取得的证人证言和以威胁、引诱、欺骗等非法方式取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据,应当依法予以排除。”修改后刑诉法第54条和第55条也进行了相应的规定。将非法证据的排除提前至审查批捕环节和审查起诉阶段,对于尽早发现和纠正侦查中可能出现的错误,及时维护诉讼参与人的合法权益,加强侦查监督,避免冤假错案,意义重大。但从实践角度来看,首先,从证据审查的复杂性和重要性来说,审查起诉阶段对非法证据排除的关注点要多于审查批捕阶段,因为大量的调查取证工作都集中在犯罪嫌疑人被羁押后的侦查阶段。其次,从证据审查的时间性来说,审查批捕的法定办案期限仅为七天,在短短的七天内要求承办人员通过阅卷、讯问犯罪嫌疑人,审查判断事实真相,甄别并发现非法证据,再通过一定的程序排除非法证据,显然难以达到预期效果。综上所述,笔者认为,对证据的合法性审查虽然包括审查批捕和审查起诉两个阶段,但审查起诉阶段承担着更为重要的非法证据排除职责。

二、排除非法证据的程序设计

1.启动程序。在启动方式上,可以采用依职权启动或者依犯罪嫌疑人申请启动两种方式。检察机关在审查批捕、审查起诉过程中发现并排除非法证据,本质上属于检察机关行使侦查监督权的范畴,修改后刑诉法第54条明确规定“发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除”因此,检察机关最主要的非法证据排除的启动方式当然是自行审查发现非法证据,即依职权启动。除此之外,根据修改后刑诉法第55条的规定,当事人亦有权发现非法证据并请求检察机关予以排除,即依诉权启动。检察机关应在受理审查批捕和审查起诉案件材料之初就必须明确告知当事人拥有申请排除非法证据的权利,并告知有关非法证据排除规则的含义及相关法律规定,排除非法证据的运作程序、效力等。在法定的审查批捕、审查起诉期间内,由有权提出排除非法证据请求的主体提出排除请求。

2.审查程序。在审查逮捕、审查起诉中如果有理由怀疑某一证据是非法证据的,应当立即向检察长汇报,由检察长决定是否开展必要的调查、核实工作。侦查机关应当提供证明被怀疑为非法证据具有合法性的证据,犯罪嫌疑人、被害人以及他们委托的人、有关机关、组织可以提供非法取证的证据,检察机关可以收集取证行为违法的证据。只要有证据证明侦查机关的取证行为违法,就应当认定以该行为获取的证据为非法证据。在收集相应的证据后,承办检察官应当提出是否为非法证据,是否排除使用的意见。

3.决定程序。对于侦查机关获取的证据,检察机关审查批捕或审查起诉的承办人员认为该证据属于非法证据应当予以排除的,经科室讨论后由分管检察长决定;但相关证据对于案件具有重大影响的,应当报请检察长决定;检察长难以作出决定的,应提交检察委员会讨论决定。

4.救济程序。检察机关在作出非法证据排除决定后,应当告知侦查机关、反映非法取证的人和机关、组织。对于检察机关作出不予排除决定,而申请人不服的,申请人可以在审判阶段继续提出,由法官予以裁决,但此时的举证责任将转移到公诉机关;对于检察机关确认侦查人员存在违法行为,进而宣告证据无效,侦查机关有权提请复议一次,对复议决定仍不服的,可以要求将该“非法证据”提交法院裁决。

三、非法证据排除的配套机制

1.引导侦查机制。提前介入引导侦查实际上早已在实践中全面展开,但是,当前的提前介入,其着眼点主要在于侦诉形成合力,强化打击犯罪的力度,没有切实体现出检察机关提前介入引导侦查排除非法证据、保障人权的机制功能。非法证据排除意义下的引导侦查机制不同于传统的提前介入引导侦查,其基础定位是从过去与侦查机关形成合力向侦查行为合法性的监督者进行实质性转变,通过强有力的侦查监督制约侦查机关潜在的非法取证行为,严格监控证据的合法性,在第一时间排除非法证据。

2.涉嫌非法证据听证机制。检察机关就非法证据问题进行审查与决定,不能凭主观臆断,不仅应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,而且应当听取侦查机关的意见。而上述各方面意见的提出应当在一个公开的平台上进行,防止对检察机关工作不透明的质疑,从而体现出最后决定的公正性。因此,有必要通过建立涉嫌非法证据听证程序,为侦查与辩护方就证据合法性问题发表意见提供平台。当然,所有涉及证据合法性的案件都适用公开听证程序显然不符合诉讼效率,这就要求检察机关在逐步探索的基础上,合理界定听证范围,规范听证组织和听证程序。

3.瑕疵证据转化机制。检察机关从追诉犯罪的角度出发,应当建立瑕疵证据转化机制,即对不同类的瑕疵证据建立相应的补救措施。对于客观真实,但轻微程序违法的言词证据,如未尽告知义务、侦查人员未签名等,可以经相关犯罪嫌疑人、被害人、证人确认后补充完善或重新制作。对于未严格遵守法律规定收集的物证、书证等实物证据,检察机关应根据证据在案件证明中所起的作用权衡决定补充完善或重新取证。(作者单位:河南省陕县人民检察院)

企业改制时期的劳动关系问题研究

姚岚秋 李凌云


党的十六大以后,“国退民进”的浪潮风起云涌,各地贯彻国有经济“有进有退、有所为有所不为”的方针,加大了国有企业改革的力度,一大批国有中小企业通过改组、联合、兼并、租赁、承包、股份制、股份合作制、出售等方式放开搞活,真正走向了市场;许多国有大企业通过改制上市或引入外部投资成为股份制企业,实现了投资主体的多元化。其他所有制企业也不甘寂寞,分立、合并、解散、破产等改制问题层出不穷。毋庸置疑,改革是必需的,也是有成效的,但在改革中暴露出来的一些问题,也必须引起高度重视。尤其是企业改制后产权关系、组织形式和管理方式等都要发生变化,这势必造成劳动要素的重新配置,涉及员工的劳动关系、工资保险等诸多切身利益,因此,改制过程是企业劳动关系最不稳定的时期,也是劳资纠纷的一个集中爆发时期。在一定程度上也可以说,能否适当地处理员工的劳动关系是企业改制能否成功的一个关键因素。

一、改制的内涵和外延界定
企业改制就其实质而言,是运营机制的转变和企业制度的创新。对于改制这一概念,现行法律并未作明确的界定,理论界也存在着很大的争议。有观点就认为,“改制”不是一个法律概念,而只是一个统称、俗称,凡是企业改成和原来不一样的情况都可以称为改制。因此,改制有多种的表现形式,不可能对其下一个明确的定义。在实践部门,行政主管机关和司法机关对“改制”的理解也不尽相同。根据劳动部办公厅《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》第四条的规定,改制也就是“因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位……。” 2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第一条则规定, 人民法院受理以下平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件: (一)企业公司制改造中发生的民事纠纷; (二)企业股份合作制改造中发生的民事纠纷; (三)企业分立中发生的民事纠纷;(四)企业债权转股权纠纷; (五)企业出售合同纠纷; (六)企业兼并合同纠纷; (七)与企业改制相关的其他民事纠纷。
总之,从法律上看,企业改制的表现形式主要有四种:(1)用人单位分立、合并,如公司兼并、国有企业主辅分离等。(2)用人单位改变所有制的形式,如原国有企业转为公司制企业(有限公司和股份公司),国有企业转为私营企业,国有企业与外商合资等。(3)用人单位改变企业组织形式的,如原国有企业转为国有独资公司,有限责任公司转为股份有限公司;(4)用人单位转变经营机制,如国有企业的承包或租赁、事业单位的企业化经营等。
二、当前改制处理劳动关系的几种基本模式
(一)分立合并的基本模式:劳动关系承继
对于企业分立合并时劳动关系如何处理,《劳动法》并没有给出明确的说法,但是上海市人大和最高人民法院制定的地方法规和司法解释都要求改制后的企业继续享有和承担原企业的权利和义务。如《上海市劳动合同条例》规定,用人单位合并、分立的,劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行;经劳动合同双方协商一致,劳动合同可以变更或解除;当事人另有约定的,从其约定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也规定,用人单位与其它单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后,对承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人。上述规定包含四层意思:(1)原用人单位分立、合并的,职工与原企业签订的劳动合同继续有效。(2)职工的原劳动合同由分立、合并后的用人单位继续履行,也就是说劳动者和原用人单位签订的劳动合同继续有效,合同中规定的用人单位应当履行的义务由分立、合并后的用人单位履行。(3)原用人单位与职工协商一致,也可以变更或解除劳动合同,协商不一致的原劳动合同继续履行。(4)原用人单位与职工有约定的依照约定处理。
(二)公司制改造的基本模式:劳动关系承继
公司制改造时处理劳动关系的原则与分立合并一样,只不过我们能找到的依据只有劳动部《关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》(劳部发[1998]34号):在企业实施股份制或股份合作制改造后,用人单位主体发生变化的,应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的,企业与职工应当依法变更劳动合同。
(三)主辅分离的基本模式:区别对待
根据原国家经贸委等八个部门联合发布的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法的通知》(国经贸企改[2002]859号),在国有大中型企业主辅分离辅业改制分流中,对企业分立后进入改制企业的职工的劳动关系,分不同的情况规定了劳动关系承继和劳动关系切断两种处理办法:
对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员,原主体企业要依法与其解除劳动合同,并支付经济补偿金。职工个人所得经济补偿金,可在自愿的基础上转为改制企业的等价股权或债权;对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员,原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同,用工主体由原主体企业变更为改制企业,企业改制前后职工的工作年限合并计算。
(四)承包租赁经营的基本模式:劳动关系承继
企业被承包租赁经营,承包者应当承继原企业对劳动者所享有的权利和负担的义务,这是中央和地方的相关法规一致传达的精神。如劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第15条规定:租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业,所有权并没有发生改变,法人名称未变,在与职工订立劳动合同时,该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同,租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法向人民法院起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人。《上海市高级人民法院、上海市劳动局关于审理劳动争议案件若干问题意见》第十九条也指出:单位实行承包经营或租赁经营的,不论是否再转包、转租,如果与劳动者发生争议,应确定该单位为用人单位,承包或租赁经营方也应列为当事人。
根据上述规定,在实践中,因企业承包形成的劳动合同关系有两种情况:1、劳动者与发包方有劳动合同关系,与承包方没有。在这种情况下,如果劳动者与承包方和发包方一方或双方发生劳动争议,发包方作为劳动合同的相对人,当然为劳动争议的当事人,而承包方虽未与劳动者订立劳动合同,但其作为实际用工主体和受益人也应列为案件的当事人。2、劳动者与发包方解除了劳动合同,而与承包方单独重新订立劳动合同。这种场合下,因劳动者与发包方重新签订了劳动合同,此时发生的劳动争议,承包方与劳动者为当事人,发包方不再列为当事人。因此,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条所规定的内容,不包括劳动者与发包方解除了劳动合同而与承包方重新签订劳动合同的情况。

三、当前改制处理劳动关系过程中存在的问题

通过改制深化国企改革、完善法人治理结构,同时促进多种所有制成分的市场主体规范运营机制,建立现代企业制度,是我国建设市场经济体制的必然要求。在实践中我们也摸索出了一系列改制的模式,并取得了一定成效。但毋庸质疑,在企业改制的过程中我们对劳动关系的处理还很不成熟,从理论到实践,从政策依据到操作方法都存在着许多亟待解决的问题。
(一)法规政策不完善
关于改制的法律、法规和政策缺位、错位现象屡见不鲜。
缺位是指高位阶的劳动法律法规中缺少对改制处理劳动关系的统一规定,《中华人民共和国劳动法》就对对企业改制时的法律适用情况只字未提,国务院出台的各项行政法规中也鲜见关于改制处理劳动关系的规定。
错位是指大量低位阶的规范性文件,如部门或地方规章、地方法规、司法解释关于改制处理劳动关系的规定政出多门、互不协调,往往彼此冲突,让人无所适从。举一例为证。对于国有大中型企业主辅分离辅业改制过程中原主体企业分流到国有法人控股企业的人员劳动关系的处理,原国家经贸委牵头国家七部、委、局及全国总工会共同发布的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》(国经贸企改[2002]859号)规定,“对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员,原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同,用工主体由原主体企业变更为改制企业,企业改制前后职工的工作年限合并计算。”可以看出,原国家经贸委的意见是,对于主辅分离后仍然进入国有法人控股企业的富裕人员,其与原主体企业的劳动关系并不解除,而是由改制后的企业继承原主体企业的权利义务,即通常所说的“承继模式”。但几个月后劳动和社会保障部为贯彻上述文件而制定的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法 》(劳社部发〔2003〕21号)对于同一情况却规定,“对分流到国有法人绝对控股改制企业的职工,应当采取原主体企业解除劳动合同,改制企业签订新劳动合同的方式变更劳动合同,由改制企业继续与职工履行原劳动合同约定的权利与义务。” 显然,劳动和社会保障部对于主辅分离后仍然进入国有法人控股企业的富裕人员劳动关系的处理,采取了与原国家经贸委截然相反的态度,要求其先与原主体企业解除劳动关系,然后再与改制后的企业建立新的劳动关系,即 “断一建一”模式。虽然这一文件也要求改制企业继续继承原主体企业劳动合同约定的权利义务,但劳动关系的“一断一建”,必然会产生支付经济补偿、本单位工作年限中断等与“承继模式”迥然不同的法律后果。对于同一个法律问题竟然出现如此不统一的规定和解释,这不能不说是一种法治的悲哀。
(二)思想认识不统一
法规政策缺位和错位的后果就是实践中没有统一的规则可以参照,从而导致不同的企业乃至主管部门在改制处理劳动关系时遵循的指导思想五花八门。
改制实际上就是企业内部资源的重新配置,作为企业的内部资源之一,劳动关系的平衡也必将被打破,这意味着在企业改制前后原劳动关系往往要切断,新的劳动关系将要建立,这也是绝大多数企业改制时的做法。然而,就是在如何切断原劳动关系的问题上,认识并不一致,就笔者掌握的情况看,主要存在着两种理解。
第一种观点主张企业可以单方面解除劳动关系,依据是《中华人民共和国劳动法》第26条第三款:“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”。持这一观点的人认为,改制使企业资产、组织机构或经营形式发生了重大变化,这些客观情况的变化足以导致原劳动合同无法履行,因此如果企业与劳动者不能就变更劳动合同达成一致的话,企业可以以提前三十天通知的形式单方解除劳动合同。这也是目前所谓“主流”的观点。梳理有关的法规政策,可以发现劳动部的几项规章是在这一认识的支配下出台的,如劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条在解释前述引用的《劳动法》第二十六条时称:“本条中的‘客观情况’指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”《劳动部关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》(劳部发[1998]34号)也规定:在企业实施股份制或股份合作制改造过程中,与职工经协商确实不能就变更劳动合同达成一致意见的,可以按照《劳动法》第二十六条(三)项的规定办理。
第二种观点则认为改制时企业要想解除劳动关系应当首先履行协商一致的程序,依据是《中华人民共和国劳动法》第24条:“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。” 他们认为,《劳动法》二十六条是具有严格限制性解释的,客观情况的重大变化并不必然导致用人单位单方解除合同,只有在客观情况的变化足以使劳动合同无法履行,且经协商不能变更的情况下才能解除。但在实践中大多数企业改制不足以 “致使原劳动合同无法履行”。因此,实际上改制中可能适用《劳动法》二十六条解除劳动合同的空间十分有限,所以要解除劳动关系,还是要经双方协商一致。支持这一观点的法规政策在中央和地方都可以找得到,如《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第37条规定:“根据《民法通则》第四十四条第二款‘企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担’的规定,用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。再如《上海市劳动合同条例》第24条规定:”用人单位合并、分立的,劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行;经当事人协商一致,劳动合同可以变更或者解除;当事人另又约定的,从其约定。”
窥其一斑,以上的分歧反映出人们对“改制如何处理劳动关系”这一课题认识的混乱,对企业到底应该实行何种改制模式存在不同看法。
(三)操作方法不规范
法规政策不完善,思想认识又不统一,必然引发实践操作的混乱。
如在劳动关系的处理上,有的地方和企业采取全部解除原劳动合同,再根据实际情况订立新合同的“一刀切”的方法;有的则采取全部由新企业承接下来,再根据实际情况作逐一调整的模式;还有的区别对待,对部分职工变更原劳动合同,对其余职工则一次性解除全部推向社会。即使采用变更合同的方式,有的企业也出现了以改制为由,不经协商就随意变更员工合同的情况;或者在变更时采用各种手段,逼迫员工接受劳动合同变更。这些违反《劳动法》规定、侵害员工劳动权益的做法,往往会因为涉及较多的同类人员,而引发集体劳动争议。
再如,解除合同后支付给职工的经济补偿,各地各企业的支付标准也是五花八门。在工资标准上,有的按解除劳动关系前的12个月平均工资为标准,有的以社会平均工资为标准,有的干脆给个绝对数,每人一千或二千元。在补偿数量上,也造成了很大的差距。有的“最多不超过12个月的工资”;有的为月平均工资乘以累积工龄,不封顶;还有的按企业净资产人均占有情况,分档次制定统一的补偿标准,然后由有关部门把关,职工符合哪档按哪档发。
如此不协调、不规范的情况不一而足,限于篇幅不再赘述。实践中经常出现同样的案件,得出不同结果的尴尬,这无疑是对法治权威和公平正义的最大挑战。更为严重的是,在这个信息畅通的现代社会,改制处理劳动关系方式和结果的巨大悬殊,必然引起各类“转换身份” 职工和企业的争议,带来职工在企业改制、产业调整、分流减员中的心理失衡。企业改制的目的是生产资料的优化配置、生产力的提高,但前提必须是保证社会稳定;如果改制中的操作不协调、不规范,必将引发社会动荡,对经济的持续发展、国家的长治久安有害无益。因此,寻求一个适合我国国情的、统一的改制处理劳动关系的模式成了亟待解决的问题。

四、规范改制过程中劳动关系处理工作的建议
(一)统一立法
法律法规是处理改制企业职工劳动关系的准绳。有关改制的法律法规存在着的缺位、错位现象直接导致了改制的依据层次低、水平低的弊端,更难以避免相互冲突、互不协调的不合理的局面。因此,要规范改制过程中劳动关系处理工作,首要的任务就是,加快相关法律的立法,对企业改制过程中劳动关系的继受、变更、解除、续签或重签作出明确而合理的法律规定。要提高相关立法的层次,变多头立法为统一立法,变部门立法为全国人大及其常委会立法,增强法律的权威性。在具体操作上,可以修改现行的《劳动法》,增加有关改制处理劳动关系的原则性规定;或者另行制定《劳动合同法》,在其中的劳动合同变更和解除章节中列入改制的情形;作为过渡措施,还可以由国务院颁布类似的《劳动合同条例》,统一规范包括改制在内的劳动合同订立、变更、终止及解除的情形。总之,有关法律法规不健全、不统一、相互矛盾的现状应当得到改变。
(二)统一认识
由于当前理论和实务界对改制处理劳动关系的模式仍然存在着争议,因此在统一立法前应当对争议问题进行深入地分析以统一认识。如前所述,最主要的争论在于企业能否在改制时以客观情况发生重大变化为由单方面解除劳动关系。我们认为,大多数情况下企业不能这样操作,而应当通过与劳动者协商达到变更或解除劳动关系的目的。理由有二:
第一、改制所导致的情势变更往往不足以致使原合同无法履行,因此不能适用《劳动法》第26条由企业单方解除合同。我们知道,劳动关系是劳动者和用人单位为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。 可见,劳动者提供的劳动力和用人单位提供的生产资料是构成劳动关系的两大要素,只有这两大要素发生了变化,才会导致劳动关系的变动。对于《劳动法》第26条的立法本意来说,其所称的能够造成劳动合同无法履行的“客观情况发生重大变化”,显然是指构成劳动关系的生产资料的重大变化。比如生产资料存在的空间和形式的重大变化(企业的生产场所远距离迁移),或者是生产资料的物质更替(企业转产等),导致劳动者客观上难以提供劳动或者劳动者原来的工作岗位消失,进而影响到劳动过程的继续进行。这种“变化”的发生,才会致使原劳动合同无法履行,如果变更履行无法达成,法律规定该劳动关系可以单方解除。反之,即使生产资料的占有、使用、收益有所不同,但只要具体的生产资料没有改变,劳动关系就没有发生本质的变化。显而易见,大多数企业的改制并不符合上述的要求。因此,并不是企业任何形式的变动都可以拿来充当“客观情况发生重大变化”的令箭。
第二,如果允许改制的情形适用《劳动法》第26条,容易引发企业的道德风险。由于企业和劳动者在劳动关系中处于悬殊的强弱对比状态,改制的主动权又掌握的企业的手中,假如授予企业上述特权,那么很容易被企业利用来当作一把随意裁员以逃避法定责任的利器。即企业可以动辄以“改制”、“客观情况发生重大变化”为口实单方解除劳动关系。这种在现实中已经频频发生的现象显然有违劳动法保护劳动者的本意,更不会被现代法治国家所容忍。反之亦然,如果允许改制的情形适用《劳动法》第26条,有可能出现有的职工借单位改制之机主动要求单位解除原劳动合同,以此达到获得经济补偿的目的。所以,将“改制”从“客观情况发生重大变化”的情形中排除,同样可以避免这一道德风险的发生。
接下来的问题是,既然改制时劳动关系的变动应当采取双方协商一致的方式,那么协商的过程又如何规范呢?笔者以为,双方协商有以下四种可能:(一)协商变更主体,达成一致,对原劳动合同的内容也无异议,原合同由新用人单位继续履行,即《上海市劳动合同条例》(以下简称《条例》)第24条所述的第一种情况——“用人单位合并、分立的,劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行”;(二)协商变更主体一致,双方对继续履行原劳动合同的内容有分歧,协商后未达成一致,由新单位按原合同的内容继续履行。即《条例》第23条——“变更劳动合同……,当事人协商不成的,劳动合同应当继续”;(三)协商变更主体达成一致,对合同条款变更虽有不同意见,但经协商后达成一致,新合同由新单位履行,即《条例》第24条第二句所述的第一情况——“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以变更”;(四)双方协商变更主体未达成一致,由于改制的进行,退回原来的状态已无可能,接下来进入双方协商解除阶段,最终协商解除双方的劳动关系,即《条例》24条第二句所述的第二种情况——“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除”。