论 网 络 舆 论 监 督

兰绍江


内容提要：互联网的普及，正在改变着人们的生活方式，也包括政治生活方式。人民群众通过互联网了解国家事务，广泛、充分地交流和发表意见、建议，对国家政治、经济、法律、文化、教育、行政等活动进行褒贬与评价，是现代社会民主化发展进程的必然，是宪法赋予我国公民的基本权利。我们应当对网络舆论监督有个全面正确的认识，并且不断地进行规范和正确引导，使其规范和完善，建立起有利于网络舆论监督的制度与途径，使“互联网”成为实现政治民主、建设政治文明的最佳手段。
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2003年，沈阳刘涌涉黑犯罪团伙案件在审判过程中一波三折，引起了一场轰动全国的网上大讨论。虽然此案已告终结，但它造成的舆论效应却给人们留下了深刻的启迪。
在刘涌案件的审判过程中，“网络舆论监督”发挥了重要作用，它充分表达了全国人民严惩黑社会犯罪的鲜明意愿，最终导致了最高法院对刘涌案件的再审。所谓“网络舆论监督”，就是人民群众通过互联网了解国家事务，广泛、充分地交流和发表意见、建议，对国家政治、经济、法律、文化、教育、行政等活动进行褒贬与评价。“互联网”成为民意表达的最佳手段。
一、从刘涌案件看“网络舆论监督”的意义
1、 民意得到了真实、充分的表达。刘涌涉黑犯罪集团案堪称建国以来罕见。众所周知，黑社会犯罪危害之严重非其他犯罪所能比拟，为各国政府之大患。我国黑社会性质的犯罪势力虽刚起步不久，但来势凶猛，国家对此已经确定了“露头就打，从重从快处罚”的方针，这是一个负责任的政府深得民心的举措。刘涌集团危害一方十几年，终于绳之以法，自然为国人瞩目。当辽宁省高院以含糊其辞、“莫须有”的理由将刘涌死刑的一审判决改为死缓，尤其是部分“知名教授”违背民意、以权威面目书面干预审判活动的曝光，激起了国人的愤怒，引发民众投入一场空前的大讨论。在这场大讨论中，爱憎分明的人民意志得到充分表达：①对黑社会性质犯罪的首恶必须严惩，决不允许假借“人道、人权”姑息养奸；尽管个别“权威”说：黑社会性质组织的犯罪并不是很严重的罪，这样的案件到了美国可能判无罪，不是判死缓的问题云云［注］，但人民不信邪，他们知道孰轻孰重，他们更不会用美国的法律来断中国的案子。 “刘涌不死，民心死”，一语表达了人民对黑恶势力的深恶痛绝。②维护司法公正，不允许任何人以任何借口干预司法审判活动。有的 “专家”断言判处刘涌死刑是我国一贯重刑思想的体现，民众的态度是媒体片面引导的结果，是用感情代替法律；更有人建议最高法院改写辽宁高法判决中“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供”的模糊词汇，明确“认定刑讯逼供的事实，并且按照有关司法解释，不将刑讯逼供取得的口供作为定案的依据”，（笔者注：接下来就要追究公安、检察机关办案干警的罪责了！）说这是“对人权的尊重和对司法尊严的维护。”[注]但是，从2000年7月刘涌案发到3年后刘涌被终审判决,公众对刘涌案的关注一刻也没有停止,“百姓心中有杆秤”，可以说,刘涌案件的审判,直接关系公众对司法公正的信心。这次参与讨论人员范围之广、人数之多，感情和理性几乎都达到极致，正是如此，才避免了黑白颠倒和无限放纵。这充分说明，正义存在于民众之中，人民懂法、而且最理解法律的宗旨。
2、 正义存在于最广大人民群众之中。刘涌案的二审改判曾一度使人们对司法公正产生某种怀疑；但最高人民法院正视全国人民的质询和呼声，依法对刘涌案提起再审，并最终维护了正义。人们看到我国的司法敢于从容面对公众的监督和批评，真正体现了司法为民的宗旨，维护了法律的权威。正如有位法学博士所言：再审本身是一个进步，最高人民法院的再审反映了法律对民意的一种尊重，从中可以看出法律并非只有程序正义而没有实质正义，严格执行根植于民意的法律并接受民众对于法官是否严格执法的监督，才是法官对民意最好的尊重 [注] 。刘涌一案的再审充分说明最高人民法院正在用自己的行动体现对民意的尊重。人民对司法公正的有效监督，又产生了一定的警示作用：法律是一定形态的社会物质生产和生活的体现，人民群众是社会生产与生活的主体，因而法律必须代表最大多数民众的意志，司法又必须在人民的监督下公开、公正进行。如果法律抛开最广大人民的利益和意志，只是部分“权威”强加给人民的信条；如果司法活动不受人民的监督而失去公正，那末法律就将失去在民众中的权威。民不可欺——无论什麽人，打着“权威”旗号也罢、打出“人权”招牌也罢、还是玩弄什麽其他花样，他都不能逾越人民的意志，、超越我国的国情。
3、 人们从中得到一些有益的启示。对刘涌案件的网络舆论监督，一方面在法律范畴给予人们很多启示，譬如法律如何代表最广大人民意志；如何保证司法公正与权威；如何看待死刑等。更重要的是网络舆论监督引起了大家的极大关注，有个学者讲，“对刘涌案的再审，网络起了不可忽视的作用。网上畅所欲言体现了民众对权威机构的一种评判，在网络上对司法机关的评判则从某一方面体现一种社会的声音。”[注]网络在极大地拓展人们交互空间的同时，又极大地便捷了人们之间的认识与交流，它将成为今后人民自我教育和行使民主监督权利的最有效手段之一。那末，人民可以通过网络监督司法活动，为什麽不可以把这个手段扩展到其他领域？政治、经济、文化、教育、社会安全……等等所有领域，都应当接受人民的监督，都应当为人民群众提供网络舆论监督的广阔平台。
二、 网络舆论监督的优越性。
媒体的舆论监督作用已经深得民心；像《焦点访谈》、《社会经纬》，及其他中央与各地的报刊、电视反映社会热点、民众疾苦、腐败现象的各种专栏，在揭露社会矛盾、鞭挞违法乱纪、洗雪百姓冤屈等方面发挥了重要作用，真正成为人民信任的 “喉舌”、党和政府联系人民群众的纽带、反映民情、社情的重要渠道。但是，传统的媒体有它一定的局限性：①时间滞后。民情、民意反映到媒体需要一定的时间，媒体一般要进行核实，然后再履行制作、审批手续，少则数天，多则数月。②广泛性受限。传统媒体由于篇幅、人力、资金、程序等诸多原因，它所反映的社会问题一般仅限在影响较大或很特殊的典型个案，大量的民情、民意以及事件难得光顾机遇。③交互性差。传统媒体的报道一般呈单向性，来自各方面的评论、反馈、辩解及信息不能及时沟通交流。④成本高。公开发行的报刊的版面价格很贵，电视台制作新闻节目的成本更高，如果按照节目播出时间计算更为昂贵。⑤监督主体偏移。对国家事务和国家权力的监督，主体应当是人民，人民是一个广泛的集合概念。媒体行使监督实际是代表人民的，然而由于它的局限性，在民众心目中媒体成为了监督主体。网络媒体相对于传统媒体而言，则具有无法比拟的优越性。
1、 监督主体的素质较高。利用互联网表达自己意愿的人，都具有较高的文化素质，有一定的知识和表达能力,关心国家和社会事务,具有较强的参政意识与维权意识,分析问题有一定的深度，他们是社会舆论的主要参与者；其中年青人又据多数，思想活跃，容易接受和传播新鲜事物。通过互联网听一听这些人的反馈意见，对于推进我们国家的民主化进程具有重要意义。
2、 具有广泛的代表性。据中国互联网络信息中心《第十三次中国互联网发展状况统计报告》，截至去年12月31日，中国网民总数已达到7950万，职业分布广泛。社会各个阶层、各行各业都可以站在不同的立场、角度参与国家大事的讨论、评价，不仅参与人多，而且面广，各种不同的意见和建议、评论都能得到集中反馈。
3、 人们的意愿和看法可以更真实、充分地表达。一般说传统的媒介对民情、民意总有个加工、筛选，往往一些更真实、一手的舆论、呼声得不到传达，而互联网就取消了这道 “工序”。如果把传统媒介比喻为“记名投票”的话，那麽互联网就是“无记名投票”。这种宽松、自由的环境便于人们无拘束地发言，真实表现自己。
4、 具有空前快捷的特点。互联网是个电子的虚拟世界，它传播信息的速度不是以天数、小时为分母，而是按秒计算。海南发生的事情，在几秒钟内通过互联网，图文并茂地发布到大江南北、长城内外，也不会发生传统媒介的那些昂贵费用。
5、 具有良好的交互性。在互联网上，人们可以对同一问题相互了解观点、展开讨论；既可以成本大套、连篇累牍，也可以短小精炼、一针见血；还可以组织 “专家访谈”，以至于组织问卷调查和反馈。
由于互联网具有这些优越性，利用这种先进的手段实现司法与行政活动的人民监督，就是现代社会民主化发展进程的必然。有一位学者评论说：让人民通过网络发言是一种必然和进步，它为中国改革开放的进一步深化和人民权益进一步的“最大化”提供了一个广泛的平台。「注3」给人民以发言的自由和让人民掌握法律武器同等重要，民主、法治、平等、自由，这是改革开放的社会主义中国政治改革的目标。让网络舆论监督充分发挥它的作用吧！
当然，网络媒介既具有广泛的公开性，又具有很强的私密性。公开性是指网上的信息可以共享；私密性是指在网上发布评论、消息的人完全可以隐匿真实性名和身份。正因为如此，有人指出，网络是一把“双刃剑”，有它推动文明进步的一面，也常夹杂着耸人听闻得谣言和不满情绪的渲泻。这些内容在网上广泛传播，影响很坏。所以加强网络的规范和引导是十分必要的。
三、正确对待网络监督。
尽管网络监督目前仍存在某些缺陷，人们对它有不同的看法，但绝不能因此否定它的作用。2003年，网络媒体所显示的舆论监督力量得到了最充分最有效的体现,众多新闻事件，如孙志刚事件、日本人集体买春事件、刘涌案件、宝马汽车撞人案等等，都在网络上都得到了广泛的传播，接受最广大人民群众的评判监督，深深触及了人们的灵魂。人民大众参政意识空前高涨，使各种事件的发展得到了最深刻的推动，不但影响着政府决策，而且涉及了法律的变革。党和政府日益重视网络媒体反映的民众呼声和意见，全国人民抗击“非典”时，胡锦涛总书记在广州对一位医生说：“你的建议非常好，我在网上已经看到了。”温家宝总理对几位北大学生说：“我在网上看到同学们在留言中表达了同全国人民一起抗击非典的决心，令人感动。”这表明网络媒体公信力日益凸显。网络监督已经不可阻挡，因为它符合广大人民的意愿，是“现代社会民主化发展进程的必然”。我们应当对网络监督有个全面正确的认识，并且不断地使其规范和完善。
1、 网络舆论监督是宪法赋予我国公民的基本权利。
我国《宪法》总纲明确阐述：中华人民共和国是“人民民主专政的社会主义国家”，“中华人民共和国的一切权力属于人民”，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。” 《宪法》 第三十五条又规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”， 第四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。” 言论自由和对国家机关的工作实行监督是宪法赋予人民的民主权利。人民有权利采取最便利的方式和手段，保障自己充分发表意见的机会，保障人民有效地行使民主监督的权利。网络监督是人民实现民主权利的便捷而有效手段，它当然要受到宪法的保护。全国人大常委会副委员长成思危评价网上的争论说，“这是网友的自由，也是民主的体现。”
2、 网络舆论监督是现代文明的体现。
现代文明的社会，不仅表现为经济与科学技术的发达，而且是经济、政治、文化的全面文明化，尤其政治文明可以说是一个国家现代化程度的重要标志。政治文明首先表现为最大程度地发挥最广大人民群众的政治积极性，让更多的人能够参与国家政治生活，人们有充分的机会表达自己的意见，畅所欲言，使一切有利于社会进步的意见和倡议都能受到关注和发挥作用。依赖现代数字技术而实现的互联网传输、交流手段，是现代科技发展的产物；充分实现民主又是现代文明社会的必然。网络监督正是这种现代科技同现代民主的恰到好处的结合，它为改革开放的深化和人民权益的实现，提供了一个广泛的平台，是现代文明的体现。否定网络的意义，就如同愚昧时代否定“日心说”、清政府视火车为“怪物”、落后的文化禁锢电影、电视；否定网络监督也可以视为“叶公好龙”式的民主心态。
3、 网络舆论监督是公民自我教育的方式。
网络媒体是交流传播各种知识和社会信息之现代化工具，它具有广泛性、社会性、世界性等主要特征，他已经成为人们获取知识、了解天下大事的主要渠道。我们看到，在网络监督的过程中，人们也在相互交流信息和知识，在参与中学习、在参与中互补，在参与中提高素养。对于个别不负责任、偏离事实和公德的网上言论，人们也在进行批评或抨击。正义、法律、公德、知识在自发传播，这是主流；恰恰是这种自愿参与的活动，更有效地达到自我教育的目的，同时也真实反馈了人们道德的水准，让我们的主流媒体的导向有的放矢。
4、 网络舆论监督是民主、公开、平等的推动力。
政治民主化是政治文明的前提，其基本要求是政治上的民主、公开和平等，这正是网络监督的前提和目标。网络监督的前提是要求政治公开（也包括司法与行政的公开），公开才有公正。政治的民主化、公开化、法制化、科学化以及政治的高效、清廉是社会主义政治文明的目标。政治公开化就是要增强政治生活的清晰度和透明度（涉及国家机密和国防机密外），消除政治的封闭性和神秘色彩，消除程序上、技术上和地域上的限制，使广大人民群众能够通过网络更好地了解政治过程，更好地知政议政和参政，实现各种民主权利。没有政治的公开化，就很难保证政治民主化，政治清廉也会受到影响，社会主义的政治文明也就无从谈起。
5、 对网络舆论监督应进行规范和正确引导。
互联网承担着传播知识、信息，弘扬民族文化和社会主义道德的神圣社会职责，作为发布部门的大量社会信息应当 “去粗取精、去伪存真”；有关部门应该审时度势，加强正面引导。网络规范和道德的形成，主要靠教育和引导，靠所有网民的自律；2001年5月湖南创建了《红网》，作为湖南省委、省政府的新闻和综合网站，拥有了中国第一批专业网络记者，在红网的“社区论坛”，邀请了诸多的专家、学者作为常年特邀嘉宾，进行各种建设性的探讨和评论，引导论坛舆论导向趋向理性化。全社会应当加强互联网诚信与公德教育，形成网络道德公约；网络服务与监管部门以及主流媒体应当主动组织对败坏网络声誉的批判，引导人们形成良好的道德风尚，净化舆论平台。
6、 建立有利于网络舆论监督的制度与途径。
网络监督是一种历史发展的必然，一切关注民生、关注国家的事情，总是会经过网络空间摆到各级政府的桌面上。对于这种“新”事物，我们的各级政府应当给与高度重视和恰当地应用了。有人建议尽快制定《政府信息公开条例》，我认为不仅很有必要，而且应当扩大到司法和和一切政治领域，还应当制定必要的对监督渠道进行规范的章程。譬如：国家信息公开制度——接受人民的监督，首先要实现公开，国家司法、行政、经济等部门哪些信息必须或应当公开，通过哪些渠道公开，谁来监督执行；如许多地方纷纷创建“政务网”、“警务网”“市长信箱”等，为人民提供了方便之门。吉林省省长洪虎在“两会”期间接受媒体采访时说：政府要将自己的工作向媒体公开，媒体要监督政府的工作。北京市委书记刘淇说，政府应该接受各方面的监督，监督政府，重点是对党政一把手的监督；像我，就是你们的重点监督对象。社会反馈制度——我国党和国家的领导人很重视从互联网了解民情，全国人民抗击“非典”时，胡锦涛总书记在广州对一位医生说：“你的建议非常好，我在网上已经看到了。”温家宝总理对几位北大学生说：“我在网上看到同学们在留言中表达了同全国人民一起抗击非典的决心，令人感动。” 各级政府是否可以制定一些具体的制度，人民可以通过哪些渠道和方式发表意见、建议，谁来收集来自人民的意见和建议，如何建立畅通的相互反馈路径。湖南《红网》的“百姓呼声”已成为百姓心中的名牌栏目，群众可以在网上投诉求助，由红网记者及联动媒体记者调查，并直接回复投诉人；群众还可参与进行评论和法律咨询等，使网络的互动性得到了充分体现。违法追究制度——全国人大常委会2000年12月通过了《关于维护互联网安全的决定》，对利用互联网进行违法犯罪活动规定了处罚。要求任何单位和个人在利用互联网时，都要遵纪守法，抵制各种违法犯罪行为和有害信息。人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关要各司其职，密切配合，依法严厉打击利用互联网实施的各种犯罪活动。要动员全社会的力量，依靠全社会的共同努力，保障互联网的运行安全与信息安全，促进社会主义精神文明和物质文明建设。各地政府可以根据这个决定制定细则和一些必要的制度，使网络监督进入良性运行。各地方人大常委会应当肩负起网络监督立法的重任。
总之，互联网的普及，正在改变着人们的生活方式，一切经济的、政治的、法律的、文化的、道德的等等领域，都因互联网的加盟而大开眼界、五彩缤纷。它是现代科技的产物，也是推动现代社会进步的动力；因势而用之，受益无限；逆势而拒之，后患无穷。现代政治文明与现代化民主手段的结合，将创造一个真正健康、富于活力的现代化社会。

?文中［注］释均引自互联网评论。
参考文献：
郑慧：《政治文明：涵义、特征与战略目标》（《政治学研究》2002/3）
朱兵：《谈中国网络媒体的主要社会责任》（2003中国网络媒体大讨论）



　　内容提要: 我国法律对于检察机关在办理民事抗诉中的调查取证问题没有给予明确的规定,因此,在司法实践中,检察机关、审判机关对此问题存在较大分歧。本文在梳理了我国检察机关办理民事抗诉案件时的调查取证权现状后，阐述了赋予检察机关一定的调查取证权具有正当性，但必须遵循公权力机关干预私权利的高度谦抑性原则，从可调查的范围、调查的启动、行使方式及调取证据的出示和认证等各方面对检察机关的调查取证权进行限制。


一、我国民事抗诉中检察机关调查取证之现状
在我国，民事抗诉中检察机关调查取证权仍主要是学理讨论层面上的概念。所谓民事抗诉中检察机关的调查取证权，是指检察机关发现法院作出的生效民事裁判违反法律、法规规定时，依申请或依职权进行相关调查取证活动的权力。最高人民检察院2001年9月30日通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（下称《办案规则》）是我国第一次对民事抗诉中检察机关调查取证权进行规范的全国性法律文件[1]，也是迄今为止的唯一尝试。《办案规则》第十七条规定“人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。”确立了检察机关办理民行抗诉案件时书面审查原审案卷为主，调查取证为辅的原则。该规则第十八条继而具体规定了检察机关可以调查取证的四种情形，一、当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查而未进行调查取证的；二、当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证而未进行调查取证的；三、审判人员在审理该案时可能有贪污贿赂、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；四、人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。最高人民法院2001年12月21日通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》），专门就我国现行民事诉讼法证据规则进行了较为全面详细的解释，对司法实践中指导意义很大，但《证据规则》没有涉及到检察机关在办理民事抗诉案件时的调查取证权问题。2007年修订的《民事诉讼法》虽然重点修订了检察院抗诉启动再审的事由和程序，但仍然没有规范检察院抗诉时的调查取证权。
立法上的欠缺不代表我国司法实务中检察机关在办理抗诉案件中就不需要调查取证，相反，由于立法上的回避带来了实践操作上的相对混乱。一方面，应当调查取证的却消极不作为。由于现行法律没有明确规定检察机关在民事抗诉案件中享有调查取证权，且一些地方的法院对检察机关调查取得的证据不予认定，出于“多一事不如少一事”的想法，检察机关对于应当通过调查取证来纠正法院错误判决的情形，受理申诉后却简单的做出不抗诉的决定；另一方面，不该调查取证的却滥用调查取证权。有的检察人员为了片面追求案件的客观真实，滥用调查取证权，喜欢把案情本身查个“水落石出”，过度干预民事纠纷当事人的私权利。甚至为了完成抗诉任务，把运用检察机关公权力调查获取的所有证据一律当作抗诉事由中的“新的证据”，并以有“新的证据”为由提出抗诉。
法律的生命不全在于逻辑，还在于经验。司法实务的困惑呼唤明确的立法。2007年新修订的民事诉讼法结束了实务界和学界关于检察机关抗诉启动再审程序的存废之争[2]，检察机关抗诉作为启动再审的三种途径之一得以保留。在检察机关得以抗诉启动再审的框架下，是否需要赋予检察机关在办理民事抗诉案件时以调查取证权？多大范围的调查取证权？调查取证权如何启动？又可以采用哪些调查方式？调查取得的证据归属于谁？又如何出示？再审法院对这些证据又如何采纳与采信？这些问题变得比之前更迫切需要立法解决。
二、抗诉中检察机关调查取证权之正当性与谦抑性
为了确保检察机关恰当行使民事抗诉的法律监督权，立法层面是否需要赋予检察机关调查取证权？学界和实务界存在争论。有观点认为，检察机关办理民事抗诉案件不应具有调查取证权[3]，因为民事抗诉再审案件中，当事人仍是承担举证责任的主体，检察机关不能代替当事人承担举证责任，检察机关调查取证，损害了诉讼结构的平衡，有违诉讼公正和当事人诉讼权利平等原则。相反的观点认为，检察机关在办理民事抗诉案件时应调查取证[4]，理由是没有经过调查核实，检察机关不能准确的提出抗诉，可能造成不当抗诉浪费司法资源。对于人民法院应当收集而未收集的证据，和审判人员有渎职的行为，检察机关只有开展证据调查收集，才能揭示或更接近事实真相。否定检察机关的调查取证权，是对举证原则的片面理解，如果忽视检察机关主动调查收集证据的职能，某些证据会因各种客观条件限制而不能取得，导致案件的处理结果丧失实体公正。还有一种观点认为，应赋予检察机关在办理民事抗诉案件时有限的调查取证权，即立法确认其具有一定的调查取证权但同时予以明确的限制[5]，将调查取证限定在明确的范围内。
笔者认为第三张观点较为客观妥当，即赋予检察机关在办理民事抗诉案件时一定的调查取证权，确认其调查所得证据以证据资格，但同时应明确该调查取证权不是侦查权，必须从范围、启动和调查方式等方面予以限制，以防止调查取证权被滥用。
一方面，赋予检察机关办理民事抗诉案件时一定的调查取证权有其正当性和必要性。民事检察监督是对司法独立审判权的一种衡平，在我国法律监督体系中具有的独到功能，至少在目前情况下尚无其它力量可以替代。为了让法律监督权对司法审判权形成具有足够制衡作用的“场”，真正发挥其应有的监督功效，就必须赋予其一系列的子权利来保障其顺利实现，而调查取证正是检察监督权实现的必要手段。首先，检察机关在法院应当依职权调查取证而没有调查，或其它当事人因客观原因确实无法自己取证申请法院调查取证却未获准的情形下进行调查取证，有效的实现了实质意义的举证平等，这在当前我国当事人诉讼能力不成熟、举证配套机制尚不完善的形势下是对我们限期举证和证据失权制度的适度缓和与有力补充；其次，对于涉及国家利益、社会公共利益或第三人合法权益的事实，以及中止诉讼等不涉及实体的程序事实，检察机关抗诉时必然需要进行一定的调查取证，这也是减少不当抗诉的现实要求；第三，对于涉及审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违法情形，检察机关的调查取证更是对司法审判权形成了极有威慑力的监督，具有天然的正当性。
另一方面，检察机关办理民事抗诉案件时行使调查取证权必须保持高度的谦抑性。检察机关检察监督是一种“事后监督”，它的价值定位是 “维护国家利益和社会公共利益，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施”[6]，法律检察监督的目的并不是民事个案的公正，而是通过对个案的介入和监督，实现对司法审判权的制衡，最终实现法律适用的统一。检察机关对民事私权纠纷案件进行调查取证其实是公权力对私权利的一种干预，由于检察机关公权力机关的特殊性,注定了其在行使调查取证权的过程中有着天然的扩张性，因此，检察机关对民事申诉案件的审查必须坚持以“书面审查”为主，调查取证只是一种慎用的辅助手段[7]，是不得已才启动的“杀手锏”，而“杀手锏”必须保持高度的谦抑性。具体言之，对检察机关的调查取证权必须从范围、启动和行使方式、调查所得证据的采纳采信等方面予以限制，明确检察机关办理民事抗诉案件的调查取证权不同于其办理其他案件时的侦查权。
三、抗诉中检察机关调查取证权的范围
那么检察机关的调查取证应限定在哪些情况呢？从必要性和谦抑性均衡的原则出发，笔者认为应包括以下几种情形：
第一，涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的事实的证据，而原审人民法院在审理中却未依职权调查收集的。对这种情形，检察机关作为社会公共利益的维护者[8]，在审判机关未对该类事实予以查明的情况下，理应调查取证，查明是否涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益。这种情形下检察机关的调查取证权自不待言，实务[9]中亦得到了支持。
第二，涉及审判人员在审理案件中可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的证据。贪污、受贿、枉法裁判行为属于职务违法，甚至可能构成犯罪，极具隐蔽性，不可能在案卷材料中有明显的记载和反映，申诉人一般也不能够掌握这类证据，必须经过调查，甚至需要通过专门手段才能掌握，对这类证据，只要申诉人提供一定的线索或检察机关自行发现可能存在上述违法情形，检察机关都应当积极开展调查，及时收集证据查明真相，实现维护司法公正法律监督目标。
第三，原审时法院未依职权调取的涉及管辖、依职权追加当事人、代理人权限、中止诉讼等程序事实的证据。修订后的民事诉讼法将检察机关抗诉再审和当事人申请再审的事由作了一致规定，而第179条第一款第七至十一项不完全列举了应当启动再审的程序不当事由，该条第二款中更是对可能影响案件正确判决、裁定的其它违法程序情形作了兜底性规定，凸显了诉讼程序的重要性。因此，对于原审未查明的该类程序事实证据，检察机关抗诉时完全可以而且应该自行调查收集证据，以让当事人感受到司法的公正，毕竟程序正义是看得见的正义。
第四，当事人原审中已经向法院申请调取且符合条件，但原审法院未予调取的证据。该类证据通常涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集。在当事人提出合理申请，原审法院未调查收集依法应调查收集的证据的情况下，检察机关行使调查取证权，可以消除那些当事人客观上举证不能因素带来的消极影响，从而使其能够获得依法应该得到的证据，平衡了当事人双方的诉讼权利，使他们在再审诉讼中展开真正平等的辩论与对抗。这类情形下赋予检察机关一定的调查取证权在实务中也得到了支持，最高检《办案规则》第十七条列举的四种可以调查取证的情形，第一项即是“当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的”，江苏[10]等地方性的司法指导意见亦支持此种情形下检察机关的调查取证权。
第五，人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的，即法院认定事实的主要证据存在重大瑕疵，包括证据形成来源不合法和证据本身系伪造、变造两种情形。当事人在原审庭审中对上述证据提出了质疑或反驳,而原审法院却偏听、偏信了上述伪证予以定案。那么,在此情形下,检察机关通过调查取证来进行判断是对原审审判人员工作失误的弥补，是非常必要的。如不进行必要的调查,就难以揭露当事人伪造或变造证据的事实,也无法针对这类错误裁判提出确有依据的抗诉，浪费司法资源。这种情形下赋予检察机关一定的调查取证权已为最高检《办案规则》及地方司法指导意见所规定[11]。
最高检《办案规则》第十八条还还规定了一种可以调查取证的情形，即当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的。笔者认为，在当事人举证相矛盾致真伪难辩时，检察机关即行使调查取证权有越俎代庖之嫌，应当明确检察机关办理民事抗诉案件也应遵循司法中立、被动性要求。“当事人动动嘴，法官跑断腿”是诉讼制度不健全条件的产物，现在强化当事人举证责任，是完善证据规则的必然要求。《民事诉讼证据的若干规定》不再将“当事人提供的证据互有矛盾、无法认定的”作为人民法院依法应当调查收集证据的条件，当事人举证相矛盾致使难辩真伪时，原审法院判决负举证责任的当事人承担败诉后果，符合结果意义上的举证责任规则，不应当属于认定事实错误，因此《办案规则》的该项规定不尽科学合理，建议将来完善。
四、抗诉中检察机关调查取证权的启动与行使
目前我国法律、司法解释均未对检察机关办理民事抗诉案件时调查取证权的启动方式作出具体明确的规定，实践中启动方式大致有两种：一种是由检察机关自己主动发动，一种则是因当事人的申请启动。实践中，检察机关对此项权力的行使随意性较强，只要检察机关认为有证据没有查清核实即开展调查。
笔者认为，在调查的启动上，应当以当事人的申请为主，以检察机关的主动发动为辅，即应把启动检察机关调查取证权的“钥匙”交由当事人，这是由民事诉讼本身的性质所决定的。检察机关调查取证权设立的基本目的虽然是为了监督法院的民事审判活动，但客观上却影响了当事人的民事权益，因此主动权应由当事人来掌握，而不宜由检察机关仅凭自身好恶而为之。因为检察机关在调查核实证据时，有可能从中发现获得新证据，如果以当事人申请为前提，一旦出现这种情况，当事人能较为认可在此情形下检察机关所获得的证据。但在审查一些关系到国家利益、社会公共利益的重大复杂案件或审判人员涉嫌贪赃枉法等渎职犯罪行为时，即使当事人没有提出申请，检察机关仍可以依职权启动调查，自行收集证据，因为此种情况下已不单涉及对当事人私权之维护，更重要的是关系到对国家审判机构中不良因素的消除，是对国家利益的一种直接维护，理应由作为国家法律监督机关的人民检察院主动予以补救。
《办案规则》对检察机关办理抗诉案件时的调查取证手段和措施没有规范，我们认为，本着公权力干预私权利应有的谦抑性原则，检察机关应首选向法院调阅案卷，要求法官说明判决理由，事先听取审判人员说明裁判理由，有利于检察机关进一步判明裁判的合法性。然后根据需要在调查中可以采取询问、查询、调取相关证据材料、勘验、鉴定等手段，但不能查封、扣押、冻结财产，更不能采用刑事诉讼法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施。检察机关在不背离检察程序维护法律统一目的去追求双方当事人争议的案件事实的前提下，可以向了解与生效裁判公正性有关情况的人调查取证。应当注意的是当审判人员涉嫌贪赃枉法等犯罪情形时，检察机关能否直接采用拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施的调查方式？笔者认为，可以适当赋予承办检察官一定的侦查手段，但仍不可贸然采取拘留、逮捕等强制措施，承办检察官在掌握一定线索后应移送本院反贪部门进行侦查。
五、检察机关调查所得证据的出示与归属
毋庸置疑，检察机关调查所得证据同样必须向再审合议庭举证并经当事人质证后方可作为定案证据。问题是检察机关调取证据由谁向再审合议庭出示，即由谁向再审合议庭举证并要求质证？出示问题背后还潜在着检察机关调查所得证据的归属问题。
对于应当事人申请而调取的证据，出于对案件当事人诉讼处分权尊重的原则，应交由当事人决定是否向再审合议庭出示为宜，而不应该由检察机关直接出示并要求质证。有争议的是该当事人是否限于调查取证申请人？当调查取证的申请人认为该证据对其不利而拒绝向再审合议庭出示时，对方可否要求将该证据向合议庭出示？虽然再审中申请人认为该证据对其有利而予以举证后仍存在再审合议庭否认该证据甚至认为该证据对对方更有利的情形，正如一、二审程序时己方提交的证据有时反过来会佐证对方的主张或抗辩事实，但实务中确实存在检察机关调取证据的归属的困惑。如果规定检察机关调取的证据绝对的归属于申请调取方，那申请方完全可以在认为该证据对其不利时拒绝向法庭出示，对方无权向检察机关了解调取所得证据并要求向再审合议庭出示。笔者认为，本着设立再审程序即是为了纠正原审可能出现差错的救济程序价值目标，同时考虑到当前我国诉讼当事人调查取证能力的有限性，应淡化检察机关所得证据的归属问题，而更注重科学的规范其出示程序，明确赋予抗诉启动再审后各方当事人对检察机关依申请调取证据的知情权，以便更大限度的查明案件事实。同时，基于同样的理由，当当事人不愿意出示，但再审合议庭认为该证据将影响案件审理的，可以依职权出示并要求当事人质证。
对于涉及国家利益、社会公共利益等检察机关可以依职权开展调查所得的证据，应该由再审合议庭依职权出示并要求当事人质证，而不应该由检察机关直接出示并要求当事人质证，因为检察机关直接出示证据，会给对方当事人一种检察机关偏袒申请取证人即申诉人一方的司法不公正印象。出席再审庭的检察官不承担举证、质证和辩论的责任，但为保障当事人对检察机关调取证据的知情权，彰显检察机关调查取证的正当性，在再审合议庭许可后，当事人可以要求检察机关对证据的调取过程、证据来源等方面进行说明。当然这种说明不同于质证。
六、检察机关调查所得证据的认证
我们知道，为了避免严格的举证时限制度带来的实质不正义，作为举证时限制度的例外，《证据规定》肯定了在举证时限过后所提新证据的效力。新证据是对严格举证时限制度和证据失权制度的合理缓和。根据新修订的民事诉讼法的规定，检察机关可以“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”为由对生效的民事判决依法提起抗诉，即使判决已经生效，审判机关、检察机关或当事人仍可以新证据为由启动再审程序，并请求纠正与案件真实情况不符的错误判决。由此，除了一、二审时可能出现新证据外，再审时亦可能存在应予以认定的新证据情形。现在的问题是，检察机关调查取得的证据可否作为新证据申请再审或提起抗诉？当事人申请或抗诉启动再审程序后，该证据有作为再审定案证据的资格吗？获取证据资格的又能否采信为再审定案的证据？这正是检察机关调查取得证据的认证问题。
对于检察机关依当事人申请而调查取得的证据，笔者认为应交给当事人，由其决定是否作为新证据予以提交再审合议庭。需要明确的是，不应赋予检察机关直接依据其依当事人申请而调取的证据提起抗诉的权力。如果准许检察机关当然的就其依申请而调查取得的证据作为新证据提起抗诉，存在公权力武断的干预私权利之嫌，过分干预了当事人的民事诉讼处分权利，同时给对方当事人不公正的司法印象。因此，检察机关依当事人申请而调取的证据必须经当事人提交再审合议庭后方有成为再审证据的可能性。
对于检察机关自行依职调查取证的证据，有观点认为，该类证据是支撑抗诉的依据，当然可以作为新证据提起抗诉，这取决于检察机关依职调查取证的目的。但一旦法院接受抗诉意见，裁定案件再审后，检察机关调查的证据已完成 “使命”，应当“寿终正寝”，不得在案件再审中使用，即把调查所获得的证据严格限制为“抗诉证据”。笔者不同意这种观点。当然应该承认“抗诉证据”和“再审证据”是两种不同概念，但这两种不同概念之间不是截然排斥的，它们之间不仅有诉讼程序上的相互连接关系，而且前者可以在一定的条件下转化为后者。一般依职权进行的调查取证主要是针对关系到国家利益、社会公共利益的证据或原审法院可能存在贪赃枉法等情形而开展查证核实。当事人在案件再审阶段，对该类事实是无法向法院提供与检察机关调查证据内容相同或证明力相当的证据材料的，其原因不是他们主观不努力，而是客观不能。如果断然否定该调查取得的证据作为再审新证据，于是产生的后果是有了重要的新证据却不能举证、质证，所举证都是原审期问的老证据，抑或也有个别不起决定性作用的新证据，试问再审裁判的公正又如何保证？因此，检察机关调取的证据确实已影响到实体公正时，程序公正应当让位于实体公正，应该明确依职权调取的证据具有证据资格。
当然这里讨论的证据资格仍只是一种抽象的证据资格，要真正为再审合议庭采纳为证据，调查所得证据仍必须符合证据的关联性与合法性。
取得证据资格后，再审合议庭如何采信检察机关调查所得的证据？笔者认为，再审合议庭除了依据《关于民事诉讼证据的若干规定》综合判断证据的证明力外，还要充分考虑到抗诉中检察机关调取证据的特殊性，应遵循重大性原则。所谓重大性原则，指只有该调取证据具有相当的证明力时才可予以采信。因为，再审作为例外允许冲破既判力的制度,只有在裁判具有重大瑕疵时方可启动，而抗诉作为公权力启动再审更需谨慎保持谦抑性。我国要求当事人申请再审的新证据,必须“足以推翻原判决、裁定”,对检察机关调取的证据也应该参照此标准从严把关。



注释:
[1]当然还有不少地方司法指导意见进行了相关的尝试，比如江苏省、浙江省的省高院和省检察院联合发布的关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见都对检察机关的调查取证权尝试进行过规范，但毫无疑问，这些司法指导意见并没有上升为司法解释。
[2]实务界，检法两家几乎持完全相反的意见，检察机关几乎一致认为，现行抗诉制度范围过于狭窄，应将抗诉范围扩充至审判的全过程，应继续强化检察院的民事抗诉权。而法院方面则多认为应当限制甚至取消民事抗诉制度，因为抗诉制度的存在使得民事审判永远不具有终局性，这与审判权作为司法权是格格不入的，同时检察部门介入民事诉讼使得民事诉讼当事人之间的平衡被彻底打破。学界也是针锋相对，比如景汉朝等学者主张取消检察院抗诉启动再审的方式，将再审程序的启动权交由当事人行使，而蔡虹等认为抗诉机制是具有正当性的，并主张从明确抗诉事由、规范抗诉期限和程序等角度完善民事抗诉制度。
[3]郑学林：“民事抗诉再审案件中抗诉机关不承担举证责任”，载《人民司法》2000年第3期。
[4]支持此观点的很多，比如张晋红、郑斌峰：“关于检察机关民事抗诉权若干问题的思考”，载《河北法学》2000年第5期；张步洪：“民行抗诉程序中检察机关的调查取证权”，载《人民检察》1999年第8期。
[5]持折中说的论者也很多，比如孙祥壮在其著作《民事再审程序原理精要与适用》第209-230页即持此种观点，再如诸春燕：“民事抗诉案件检察机关调查取证权探析”，载《中国检察官》2006年第10期。
[6]《办案规则》第二条规定：人民检察院依法独立行使检察权，通过办理民事、行政抗诉案件，对人民法院的民事审判活动和行政诉讼活动进行法律监督，维护国家利益和社会公共利益，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施。
[7]《办案规则》第十七条规定了：人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。
[8]这也是学界力挺保留检察机关抗诉启动再审的重要理由，如蔡虹等学者认为抗诉因限定为公益抗诉（参见蔡虹：民事抗诉机制与再审程序关系探析，载《法商研究》2006年第4期）。
[9]最高检《办案规则》、江苏、浙江等地方性《关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见》等都有明确规定。
[10]江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院联合发布的《关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见》第六条：当事人在原审时依法申请人民法院调查收集证据，人民法院根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》应当依法调查而未予调查，当事人及其诉讼代理人在请求抗诉时再次提出申请，符合下列条件之一的，人民检察院可以调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密，商业秘密，个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
[11]最高检《办案规则》第十八条第一款第四项规定：人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。江苏、证据省高院和省检察院联合发布的《关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见》也作出了相同规定。