刑事证据法热点问题新探
——2000’中美证据法研讨会综述
陈海光

　　应中国政法大学的邀请，美国证据法代表团与今年5月20日期对北京进行了为期10天的访问。该代表团的六名成员是：耶鲁大学的葛维堡教授、何杰森教授、美国上诉法院纽曼法官、华盛顿大学的萨尔斯堡教授、罗得岛地区的里肯检察官和纽约州的夏皮罗律师。在华期间，他们先后到国家法官学院、人大法工委和北京高级人民法院进行了座谈和访问。5月24日至25日，举行了中美证据法研讨会。陈光中、樊崇义、卞建林、何家泓、汪建成等20余位证据法专家参加了研讨会。双方在坦诚、友好的气氛中，对证据法中的重要问题进行了广泛而深入的探讨，并对我国证据立法的可行性和必要性进行了研讨。通过讨论，美方充分了解到中国证据制度的特点和进步，中方也混清了以前对美国的沉默权、证据展示等制度的误解和模糊认识。本次研讨会主要涉及以下四个方面的问题，现综述如下：
一、无罪推定和举证责任(PresumptionofInnocenceandBurdenofProof)
　　无罪推定是由意大利的法学家贝卡利亚最早提出的，并於1789年被法国人权宣言所采纳。目前，世界人权公约、联合国公民权利与政治权利国际公约均采用了无罪推定的原则，因此，无罪推定可以说已经成为一项重要的国际司法准则。但在司法实践中，由于各国的具体国情不同，导致它们对无罪推定的具体表述也不一样。这并不妨碍无罪推定核心内容的稳定性。无罪推定的核心精神是：任何人在未被法庭最终确定有罪之前，应被假定为无罪。它要求把被告人视为诉讼的主体，并在诉讼中享有相应的诉讼权利；被告人不承担证明自己无罪的义务，证明其有罪的举证责任由控诉方承担。若控诉方的证据不足以证明被告人有罪，法庭应做出有利于被告方的判决。由此可见，无罪推定是与举证责任紧密相联的两个概念。
　　美国学者也充分肯定了无罪推定的合理性。他们认为诉讼是一种由原因推知结果的活动，具有内在的不确定性。定案证据不充足、准确性不强的情况时有发生。无罪推定就是为解决这种情况而产生的。它的价值选择不是为了发现犯罪事实，而是为了保护被告人免受无尽的刑事追究。因为在审判之前的起诉和逮捕阶段，就会产生被告人有罪的偏见：被告人被戴上手铐、穿着囚服，很容易让人产生他是有罪的印象。所以被告人在诉讼中是承担着巨大的被定罪的风险的。而无罪推定的出现，极大地加强了被告人的诉讼权利，改善了诉讼双方的力量不平衡的局面，有利于审判的公正、合理的进行，因此它是具有存在的合理性的。在美国，审判中的举证责任完全是由起诉方负责的，被告不承担任何据证责任；若国家未能达到有罪的证明标准，则判决有利于被告。但在某种情况下，举证责任有可能发生转移，因为在该情况下，被告人比国家更容易取得证据。同时，对案件事实的认定要完全依靠在法庭所取得的证据，有罪的判决不是从被告人被关押、被逮捕的事实而得出的，无罪推定要求被告人的有罪地位要在审判之后才能确定。因此，无罪推定是开放的、公正的审判的基石，它的作用已经超过了审判的范畴，影响到其他诉讼程序，它的重要主张：犯罪嫌疑人、被告人不等于罪犯，体现了人道主义的光辉，它所保护的不仅仅是被告人的利益，而是社会上每个成员的利益。因为每个人都有成为被告人的可能。
　　那么，无罪推定究竟对举证责任有多大的影响呢？在美国，关于被告人有罪还是无罪的基本问题上，公诉方承担完全的证明责任。公诉方必须以达到排除合理怀疑的程度来证明被告人是有罪的，而被告人不需证明任何事情。当然，被告方可以提出一些辩护证据，但这是他自己的选择，法律并没有要求其这样做。但在一些特定的情况下，被告人负有提出证据的责任。这些情况包括；第一，被告人不再现场的证据；第二，被告人精神不正常的辩护证据；第三，被告人的行为是正当防卫的证据；第四，法官做出许可性推定的时候。在上述的情况下，被告人必须提出证据来证明自己的观点，之后，控方在对之进行反驳。有的学者认为，在这种情况下，举证责任实际上并未发生转移，被告方承担的仅是提出证据的责任，在被告方完成该责任后，控诉方仍然要承担证明其辩解不成立的责任。关于法官的许可性推定，是指法官基于特定的证据，认定被告人犯有某种罪行，除非有相反的证据能推翻这一论点。比如，在被告人的住所发现了赃物，法官可据此推定被告人偷窃了该物，除非被告人能够合理地说明这一情况。需要指出的是，法官做出这种推定必须是在证据达到排除合理怀疑的基础上，且法律也没有要求法官必须做出这种推定。因此，法官做出许可性推定的情况是非常罕见的。
　　其实，无罪推定的原则在美国联邦的法律中并没有明文规定。但美国学者认为美国宪法修正案中的正当程序的原则可以包含这一内容，并认为美国有两百多年的判例法传统，无罪推定广泛体现在案例中，即使没有成文法的规定，人们同样可以了解这一原则，并用之保护自己的权利。因此，是否在法律中明文规定重要的诉讼原则，是与一个国家的文化传统和诉讼传统紧密相关的。判例法系国家可以不写入，而成文法系国家则必须写入法典。
　　类似的争论也存在关于诉讼证明的标准上。在中国，诉讼证明的法定标准是客观真实，而美国规定的是刑事案件的定罪标准为排除合理怀疑。对此，有的学者指出，我国的证明标准是一种绝对真实的证明标准，在司法实践中是无法达到的，同时也不具有可操作性，因此应变更这一标准，采用相对真实的证明标准。而排除合理怀疑就是一种相对真实的证明标准。另外，排除合理怀疑是美国刑事案件认定的最高证明标准，它要求证据至少有九成以上的可靠性，那么它是否意味着案件有近十成的错案率？美国专家对此的解释是，世界各国对查明案件事实的追求是共同的，但在不同的国家，由于语言、文化传统不同，对这种追求的具体阐述也是不同的。美国的阐述是排除合理怀疑，它只是，并且仅是一种理念化的标准，是无法数量化的。因为即使美国人自己也无法说清排除合理怀疑的明确含义。在法官指示陪审团的时候，法官要求陪审员必须在充分认定被告人有罪或无罪的基础上，才能做出裁定。因此，排除合理怀疑要求的是强烈的确信，而不是百分之百的确信，因为完全的确信是无法达到的。如果中国的客观真实也体现了对案件事实的追求，且为人民所接受，那无疑也是一种好的证明标准，因为案件具有广泛性和复杂性，世界上从来没有一种明确的、可操作的、一成不变的证明标准。
二、沉默权的问题（RighttoSilence）
　　所谓沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫作不利于他自己的供述。为了保障这项权利，只有自愿作出的供述才能作为证据采纳，以暴力、威胁、利诱、欺骗和违法羁押等手段获取的供述不能作为定案的根据。中国刑事诉讼法没有沉默权的规定，相反，规定了犯罪嫌疑人如实供述的义务，即刑事诉讼法93条的规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这是与中国已加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》的有关规定是不一致的(该规则第14条2项提出少年刑事被告享有“保持沉默的权利”)，同时也与联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项规定的“不得强迫自证其罪”相违背。应当看到，确立沉默权不仅是善意履行国际条约的需要，更是促进取证行为正当化、文明化、科学化的需要。因为沉默权的规定符合无罪推定的实质要求和举证责任制度的原理，并且有助于遏制刑讯逼供等违法现象的发生。沉默权在美国的最明确的表现就是“米兰达规则”(MirandaRule)，即警察在逮捕或讯问任何人时，必须首先告知其有沉默权、聘请律师权，若其陈述，他所说的话可能被用在法庭上反对自己。若无此警告，所取得的证言无效。
　　关于沉默权的理论基础，美国学者指出，沉默权之所以重要，是因为它体现了一种价值选择。在任何国家、政府都有一定的权力，如警察权和公诉权等来保证社会的秩序和安全，把罪犯投入监狱，进行改造。国家也重视个人的权利，但国家和个人的权力是不平衡的。无论国家官员在执行职责时是多么小心，都难免要犯错误。为了减少错误，确定所收集的证据的可靠性，官员们需要被告人的口供来验证证据，即个人必须回答官员的提问。因此，若只为追求对犯罪的控制，就不会有沉默权的出现。而沉默权的选择是，国家在追究犯罪时，还要保护其他重要的社会价值，如公民的人权等。它提出公民不被要求帮助国家把自己关入监狱。它可以最大限度地保护无罪的人不受刑事追究。有人不同意这一观点，认为让无罪的人开口并不会给其带来风险。因为他自己最了解本人的行为，无罪的事实不会带来定罪的风险。但司法实践的事实却是，许多无罪的人在被长期羁押或受到精神压力后，即使没有刑讯逼供，也会导致其做出有罪的、不真实的供述。
　　在美国，有两种方式告知被告人以沉默权：一为由警察告知被告人以沉默权；二为警察把被告人带到司法官面前，告之以沉默权、聘请律师权等。在司法实践中，由于第一种方式有时无法证明告知行为的存在，故一般采用第二种方法。在给与警告之前，一般不讯问被告；即使是告知之后，若被告人提出会见律师的要求，讯问也应立即结束。否则，被告方可以取证非法为由，申请排除该证据的适用。目前，随着科技的发展，普遍采用录音、录相的方式进行询问，这无疑是对被告人的最大保护。
　　需要指出的是，美国的沉默权是有制约的，给予被告人以沉默权并不等于被告人不陈述。在一定情况下，沉默权还有利于案件的侦破。不管是否有沉默权，世界各国的大多数被告人都在陈述，但沉默权的重要性在于告知犯罪嫌疑人法律不要求其必须陈述，它强调的是陈述的自愿性。事实上，沉默权并未降低被告人、犯罪嫌疑人的陈述率。这是因为：首先，在刑法上规定，如实供述的被告可以得到从轻处理。对于供述的人可以降低处罚或撤销严重的指控，控辩交易就是一个明例；其次，大陪审团强迫证人作证的权力和检察机关强行搜查等侦查手段也给被告人造成巨大心理压力。大陪审团由24名陪审员组成，它是负责重罪侦查的机构。其最重要的权利是可以对任何人发出传票，要求其到大陪审团前作证，任何人均不得以沉默权为由拒绝作证，否则将被处以羁押。在大陪审团前说假话的人，将被处以伪证罪。这是对沉默权的有力制约。同时，通过警察机关对沉默权的态度变化，也可看出沉默权在证实犯罪中的作用。最初，美国警察对沉默权－－－米兰达规则是非常反感的。但几年之后，他们发现该规则对查明犯罪是非常有用的。因为在给予了被告人米兰达警告之后，若被告人仍然做出了有罪陈述，由于该供述是自愿做出的，那么它的证明力要比其他证据大许多。警察也有把握认为法官会采用这一证据。于是，美国警察开始适应了这一规则，并成为此规则的实际拥护者。
　　当然，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，在一定意义上削弱了追究犯罪的力度，因而作为沉默权发源地的英国，于1994年在《刑事审判和公共秩序法》中对沉默权的适用进行了限制，即被告人在下列情况下行使沉默权，将可能获得对其不利的法律推论。这些情况包括：1?被告人没有提供的事实是他所赖以进行辩护的任何事实，而期望这种事实由他提供是合理的；2?被告人在审判中无正当理由拒绝回答问题；3?警方在他的身边、衣物、住处或被捕地发现任何与犯罪有关的物品、材料和痕迹，而被告人拒绝对此进行解释；4?被告人拒绝解释他出现于犯罪前后特定地方的原因。这些规定表明在英国存在着对沉默权存在一定限制，属于相对沉默权，这个经验值得我们借鉴。
　　在如何采纳沉默权的问题上，中美学者提出了截然不同的观点。美国学者的态度是，评价沉默权时应问自己这样一个问题：国家指控我有罪，而我实际上未犯罪，那么我会要求何种证据规则。而中国学者的问题是：你要确立某种证据规则时，如果你的亲属就是受害者，那么你希望这些规则是什么。由此可见，是否采用和如何采用沉默权都是一个价值的选择问题。我们认为中国刑事诉讼法应当规定相对的制度，所谓相对沉默权，是指以下三点：1?采取鼓励、支持犯罪嫌疑人坦白交待，如实陈述的措施，从而有利于查明案件的客观事实。但不能将其沉默或拒绝供述作为从严处罚的依据。实际上我国现刑法只规定自首、立功为从轻、减轻处罚的情节，而没有规定拒不供述为从重、加重处罚的情节。2?在某些特定情况下，犯罪嫌疑人不享有沉默权。比如侦查人员在犯罪嫌疑人的住处发现赃物或凶器，或者在犯罪现场将其抓获，犯罪嫌疑人不能以享有沉默权为由，拒绝对此作出解释。3?沉默权应主要适用于侦查阶段。沉默权在理论上是有侦查阶段的沉默权和审判阶段的沉默权之分的，我们认为侦查阶段的沉默权最为重要，这是因为侦查阶段是最易产生刑讯逼供等侵犯犯罪嫌疑人合法权利的阶段，因此法律应明文规定犯罪嫌疑人在侦查阶段的沉默权。这是因为审判实行公开审判制度，有控、辩双方参加，有广大公众的旁听，使违法取证等侵犯被告人人身权利或诉讼权利的现象难以出现。但美国的做法是：被告人在法庭上仍有沉默权。如其在法庭上保持沉默，法官、检察官不能对其提问，除非其自愿供述。
　　沉默权是美国宪法中反对自我归罪特权的通俗性说法，二者的含义是一致的。但米兰达规则并不是法律规定的，而是最高法院的司法解释，即警察的武装使人产生供述的义务感，故警察有义务告之犯罪嫌疑人的权利。国会反对这一做法，并於1968年通过法律试图推翻这一解释，主张只要被告人的供述是自愿的，即使没有告知米兰达警告，该供述也可采用。但该法一直未被适用。目前，已有一个警察未告知权利，但法院认为供述是自愿的案件上诉到美国最高法院，这既涉及到米兰达规则的适用，也涉及法律的最高解释权问题。但美国学者表示，无论最高法院的裁决如何，警察机关仍会采用米兰达规则，因为只有通过这种方式收集的证据，控诉方才有最大的把握认为该证据是合法、有效的，并能被法庭所采用。
三、证据展示制度（Discovery）
　　一般而言，证据展示制度是在开庭审判之前，律师可以从检察机关处得到起诉方将在法庭上使用的全部证据。在有些国家，律师也应把自己掌握的证据出示给起诉方。这样，证据展示就有了单向和双向展示之分。但主审法官不能事先知晓证据展示的内容，以免其产生预断。确立证据展示制度的目的，就是要使控辩双方在审判前就作好对抗的准备，防止双方在开庭审理后提出新的证据而导致法庭审判的无序性，而且能够缩短审判持续的时间。应当看到，建立证据展示制度，这是构建控辩平衡的诉讼模式的需要。在美国，证据展示的目的主要有三点：1?鼓励被告人作有罪答辩，以节省诉讼资源。被告人通过证据展示，了解到控诉证据充分，就可能放弃审判，做出有罪答辩。美国有90％的案件中被告人做出有罪答辩，并通过控辩交易结案。庭前的证据展示制度对此委实功不可没。2?了解控方证据，以便准备答辩。3?为排除控诉证据做准备。通过证据展示，发现非法获得的证据，提议法庭予以排除适用。美国的联邦诉讼规则、案例法、最高法院的司法解释和议会立法中，都有关于证据展示的规定。
　　美国实行的是双向的证据展示。检察官向律师进行展示的主要证据有：被告人的供述，即警察的询问报告；被告人有前科的证据；书证、无证和录音录像资料；专家证人的意见报告及其资格意见。同时，根据最高法院的解释，检察机关应把其掌握的无罪证据展示给对方，目的是追求公正，否则可能导致判案错误。这是因为法律对美国的检察机关的要求由两个，一是把有罪的人判刑，把无罪的人释放；二是保证程序公正。有罪判决不是它的唯一追求。对于秘密录音、窃听的证据，公诉人也要告知辩护律师。总之，法律没有要求公诉人把所有的证据展示给对方，但在司法实践中，因为法官是证据应否展示给对方的最终裁决者，若检察官出于某种原因没有展示该证据，其结果或者会造成此证据的无法使用，或者会因突然证据而受到法官的制裁，所以，公诉人一般是把全部证据都展示给对方，不论自己是否打算在法庭上使用它们。比如，按法律规定，法庭之外的证人证言不能作为定案的根据；证人必须在出庭接受诉讼双方讯问后，其证言才能作为证据使用。但证人出庭时，他以前说过的话可以用作反驳的材料。故在法庭主讯问之后，公诉人才将证人以前的证言交给对方。但在司法实践中，为了节省审判时间，公诉人往往在审判之前就把庭外证言交给辩护人。法官也鼓励这种做法。公诉方展示的例外有两种，即国家秘密的例外和卧底警察提供的证言的例外。
　　律师向公诉人提供的证据有被告人不在现场的证据，被告人有精神病的证据和对法官许可性推定的反驳证据。一般的情况是，辩护律师接受了公诉人的展示，就应在五天之内展示本方的证据。但美国的法院应被告人的沉默权问题，不能强制被告方展示证据，导致实践中对辩护方不展示证据的情况难于处理。而检察官如不按规定展示证据，法官可以排除证据的使用，或取消案件，甚至涉及检察官本人的责任。
　　在美国的证据展示程序中，有两个问题需要注意，一是证人的身份是否展示的问题。通常的情况下，由于存在证人恐吓的现象，证人的姓名和地址要保密。但有的州要求提供，法律的规定不统一。二是法官在证据展示中的地位问题。一般的证据展示都是非正式展示，可以通过邮件进行，也可以由律师到检察官的办公室进行。而法官介入证据展示是一个非常严肃的问题，是构成正式展示的主要条件。在美国，陪审团审判的情况下，由于案件事实由陪审团决定，法官可以介入证据展示；在法官审判的情况下，主审法官有两种选择：派助理法官来监督证据展示，或自己亲自参加证据展示，而把案件移送其他法官审理。总之是要防止法官产生预断，保证案件的公正审理。
　　在审判前，美国的被告人无权强迫任何人作证，其取证必须得到证人的同意。而公诉人的取证权则大了许多，其强迫证人作证的方法主要是召集大陪审团。若证人不作证，大陪审团有权命令其作证；若证人仍保持沉默，其可能因此被逮捕，直至其同意作证。为平衡二者的权利，美国设立了证据展示制度。我国也有类似的情况。根据我国刑事诉讼法，律师的取证权是受到很大限制的。他的取证要取得被害人、证人等有关各方的同意，甚至还要经过审判机关、检察机关的许可，才能进行。相比之下，侦查机关则能处于优势地位，它们利用国家强制力和先进的侦查技术，可以获取大数量和高质量的证据。由于所享有的证据资源的差异，必将导致控、辩双方在审判中的力量的失衡。而审前证据展示制度的设立，可以使双方平等地享有证据资源，从而增强了辩护方的辩护力量，有利于控辩平衡的实现。但需要注意的是，美国的证据展示制度主要是为控辩交易而设定的，控辩交易是典型的以追求诉讼效率而放弃诉讼公正的做法。在我国这样一个注重实体真实和实质公正的社会，辩诉交易的生存空间是值得研究的，同时，如何借鉴证据展示问题也急需解决。有的学者就指出，律师阅卷也是一种证据展示，只不过是一种单向展示。只要能够解决控辩双方证据资源共享的问题，任何一种的证据展示都是可以接受的。
四、证人的出庭问题（Witness'sPresentationonCourt）
　　为保证对抗式审判方式的实现，必须保证证人出庭。证人出庭作证并接受询问和质证，是实现对抗式审判方式的一项基本条件，也是查明案件实施的一项重要手段。证人不愿出庭作证是一个世界性的问题。人们都不愿意去证明自己的邻居有罪，或为此承担被报复的风险。对此，美国的解决方法很简单，即强迫证人出庭作证，否则要受到法律制裁。公民在知道了拒绝作证的后果后，其一般会主动作证的。这里的一个难题是证人有时会说自己记不清了而无法作证。这时要由法官来对此做出裁决。若法官认为其记得事实而不作证，证人会被投入监狱，直至其同意作证。具体来说，在审判之前，大陪审团有权强迫证人作证。大陪审团由公民组成，其责任是调查犯罪。若有足够的证据，检察官会向大陪审团提出起诉建议书，并以传票传唤证人到大陪审团前作证。证人必须服从传唤，甚至可能被强迫要求提供书面文件。否则其可能被羁押，直至他同意作证。所以是大陪审团而不是检察官有权强制证人作证。为保证证人如实作证，检察官可以给其发布豁免令。豁免令的主要内容有三项：1?证人必须作证；2?不能用证人的证言证明自己有罪；3?不能作伪证，否则构成犯罪。另外，若被调查人不合作，警察或检察官可根据足够的理由获得搜查证，合法地强行扣押、搜查证据。被告人一方没有强制他人作证的权利。而在审判阶段，规则就发生了变化。诉讼双方均可申请法庭传唤证人出庭。接到法庭传票的证人必须出庭，否则其有可能被逮捕或被处以罚金。
　　关于证人的保护，美国除了规定经济上和人身上的保护之外，还存在证人的免征特权。其中重要的几种特权是：律师和当事人之间的特权、心理医生和病人之间的特权、夫妻之间的特权。这些特权的存在并未对查明事实造成损害。在珍视审判价值的同时，社会上还有其他重要的价值需要保护。若没有特权，当事人不会相信律师，病人不会信任医生、夫妻之间也会互相欺骗。为维护正常的社会生活，证人作证的责任必须与其他价值保持平衡，并做出适当的让步。实际上，很少有证据因特权规则的存在而受到损失，特权规则也受到美国人民的拥护。但特权规则也有例外，如在律师参与密谋犯罪、夫妻双方互欧或殴打子女等情况下，其特权将丧失。
　　在中国，证人不出庭的情况比较普遍，其原因是多方面的，主要有以下几点：一是法律没有强制作证的条款，未规定证人不作证的处罚措施，导致证人出庭的随意性；二是刑事诉讼法第157条明文规定的允许在法庭宣读未到庭的证人证言笔录，且无任何限制条款，导致直接言辞原则贯彻不力；三是对证人的保护措施缺乏具体的执行依据，使实践中对报复证人、打击、陷害证人的情况惩处不及时，影响了证人出庭作证的积极性；四是法院和检察机关不重视证人出庭；五是社会文化心理有厌讼的思想。为解决上述问题，专家提出有必要制定《证人出庭规则》，即要“以法治证”，在加强对证人进行(下转第41页)(上接第45页)思想教育工作的基础上，还要通过立法来解决以下几个问题：
　　第一是改变诉讼观念，树立出庭作证是公民法定义务的观念。刑事诉讼法第48条第一款规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。刑事诉讼是涉及到社会安定和每个公民切身利益的诉讼活动，每个了解案情的公民的作证行为，不仅是对案件审理活动的支持，更是对社会安全的贡献，同时也是对自身安全的保卫。犯罪是整个社会面临的问题，只有在更多的证人出庭作证情况下，才能最大限度的打击犯罪。
　　第二是证人的保护问题，即要保证证人的人身及其家庭的安全，包括其在审判前、审判中以及审判后的安全，都应受到司法机关的保护。
　　第三要给予证人以经济上的补偿，该补偿应从国库支付，但不宜过高，以免产生买证的嫌疑，并且要明确规定传唤证人的经费由法院还是由检察机关负责，以免法检之间互相推诿。
　　第四要规定对不出庭证人的处罚措施，一般可采用罚款、拘留和强制到庭等方法，对于那些采用暴力、威胁等手段拒不出庭做证，且情节恶劣的证人则可以妨害司法活动罪加以定罪处刑。
　　第五要规定限制书面证据的使用，在一定程度上排除传闻证据的适用。
　　第六要确立我国的证人特权规则。特别是辩护律师的豁免权和医生与病人的保密权。
　　第七要规定重大的、有争议的案件证人必须出庭的制度。由于中国绝大多数的案件不分情节轻重，都要开庭审判，要求所有证人出庭是不现实的。其实美国真正开庭审理的案件亦不到全部案件的10％，绝大多数证人是不需出庭的。因此，要求证人对重大的、有争议的案件出庭作证，是符合我国实际情况的，也是有利于实现司法公正的。
　　(作者单位：国家法官学院
云南省人民政府


云南省外商投资企业劳动管理暂行规定
云南省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了保障和维护外商投资企业和职工的合法权益，改善外商投资企业的外部环境和劳动管理，促进我省经济发展，根据国家有关法律、法规的规定，结合我省实际情况，特制定本规定。
第二条 本规定适用于设立在云南省行政区域内的外商投资企业（含外商投资企业分支机构）及其该企业的中方职工。
第三条 外商投资企业劳动管理的职能部门是各级政府的劳动行政部门，负责本规定的贯彻实施。
第四条 外商投资企业可根据生产经营需要自行确定机构设置、人员编制、用人计划及工资分配方案，送当地劳动部门备案。

第二章 职工的招聘录用和培训
第五条 外商投资企业招聘职工，应本着先城镇后农村，先本地后外地，先本省后外省的原则。
凡从农村和外地招聘的职工，不办理迁移户粮关系。
外商投资企业应制定招工计划（包括招聘条件、工种、人数、时间、地点、被招聘人员待遇等内容）。在所在县（市、区）内招 用的，可直接向县（市、区）劳动部门申请办理录用手续；跨县（市、区）或跨省招用的，须先向地区或省级劳动部门申办有关手续后，到所在县（市、区
）劳动部门办理录用手续。各级劳动部门应根据实际情况做好协调和服务工作，并及时办理有关招聘录用手续。
第六条 外商投资企业招聘在职职工，应聘职工所在单位应予以支持，除国家规定不允许流动的人员外，原单位应分别情况准予其辞职、调动、借调或借聘，并办理相应手续，其工龄连续计算。如有争议，当事人可向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。招聘在职职工应参照第五条办理
有关招聘录用手续。
第七条 外商投资企业不得聘用未满十六周岁的未成年人及国家规定不准招收的人员。
第八条 外商投资企业对被录用的职工，可根据需要规定三至六个月的试用期或培训期。应采取各种方式加强对职工的培训，所需培训经费按国家和省的有关规定列支。

第三章 劳动合同的订立、变更、终止和解除
第九条 外商投资企业招聘职工，双方必须订立劳动合同。
订立劳动合同必须遵守国家的法律、法规和政策的规定，遵循平等自愿和协商一致的原则，以书面形式明确双方的责任、权利和义务。
劳动合同依法订立后，即具有法律约束力，双方必须严格履行。任何单位和个人不得非法干预。
第十条 劳动合同一般应具备以下主要条款：
（一）合同期限（包括试用期或培训期）；
（二）担任的工种，调换工种的条件；
（三）生产或工作应达到的技术质量或应当完成的任务标准、数量、规格；
（四）生产、工作的条件；
（五）劳动报酬及支付日期、支付方式；
（六）劳动保险、福利待遇和劳动安全卫生条件；
（七）劳动纪律；
（八）违反劳动合同时应承担的责任；
（九）双方认为需要约定的其他事项。
第十一条 劳动合同期限届满后，由于生产、工作的需要，经双方协商同意可以续订合同。
第十二条 一方需变更劳动合同，应征得另一方同意，签订书面变更协议，报原合同鉴证机关备案。变更协议未达成前，原劳动合同仍然有效。
属外商投资企业董事会决定并报原审批机关批准转产、调整生产（或工作）任务的，合同双方协商变更合同的相关内容。
第十三条 有下列情况之一的，允许外商投资企业（甲方）通知职工（乙方）解除劳动合同：
（一）在试用期或培训期内，发现劳动合同制制工不符合录用条件的，或经过试用、培训不合格的；
（二）职工患非职业病或非因工负伤，医疗期满后仍不能从事原工作的；
（三）外商投资企业因转产、调整生产任务或改进生产条件而富余的职工；
（四）破产企业处于法定清算期间需要裁减职工的；
（五）职工被批准前往境外（含香港、澳门、台湾，下同）定居或探亲出境逾期不归的。
第十四条 有下列情况之一的，允许中方职工（乙方）解除劳动合同：
（一）经劳动鉴证确认，外商投资企业不履行劳动合同，侵害职工合法权益的；
（二）经劳动部门确认，企业劳动安全、卫生条件不符合合同规定，损害职工健康安全的；
（三）经企业同意，报考中等以上专业学校并被录取或应征入伍的；
解除劳动合同，应通知本企业工会。
第十五条 外商投资企业的职工因劳动教养和被判型的，其劳动俣同自行解除。
第十六条 宣告破产的外商投资企业，职工与其签订的劳动合同自行解除。
第十七条 劳动合同制职工有下列情况之一的，甲方不得解除劳动合同：
（一）劳动合同期限未满，又不符合第十三、十五、十六条规定的；
（二）职工患非职业病或非因工负伤，在医疗期内的；
（三）职工患职业病或因工负伤未愈，或已治愈但经劳动鉴定委员会确认部分丧失劳动能力的；
（四）女职工在孕期、产假和哺乳期内的；
（五）职工经批准前往国外尚在规定期限内的；
（六）国家法律、法规、政策规定不许解除劳动合同的。
第十八条 外商投资企业辞退职工和职工辞职，均必须提前一个月向对方提出，方可按劳动合同规定，采用书面形式办理解除劳动合同手续。
第十九条 外商投资企业发生合并，分立、转让时，由合并、分立、转让后的企业承担履行原劳动合同的义务，或重新签订劳动合同。
第二十条 外商投资企业招聘经原单位出资培训的在职职工，应按原单位规定补偿培训费；职工经企业培训后，按本规定第十三条（五）项、第十四条（三）项规定解除劳动合同的，应补偿培训费（应征入伍除外）。补偿数额由双方协商，最高不得超过原单位或企业实际支付的培训费
。实际支付的培训费所含项目由双方在劳动合同书中共同商定。
第二十一条 对合同期满后不再续订合同或按第十三条（三）、（四）项解除劳动合同的职工，根据其来源按下列规定安置：
（一）属中方合营者委派的，由中方合营者或其主管部门负责安置；
（二）属招聘后从其他单位辞职的，如原单位需要的可由原单位接收，原单位不需要的可在当地劳务市场参加调剂或自谋职业，或到户籍所在地登记待业；
（三）属向其他单位借调、借聘的，由原单位接收安置；
（四）属从农村招用的，仍回农村；
（五）属从省外聘用的，仍回原地；
（六）属在省内城镇待业人员中公开招聘或其他情况的，到原户籍所在地登记待业。

第四章 在职中方职工工资待遇和劳动保险福利
第二十二条 外商投资企业可自行编制工资总额计划，自主确定工资分配及奖励、津贴标准，抄送当地劳动部门及开户银行备案。
第二十三条 外商投资企业的中方职工月最低实得工资（不含奖励工资及加班工资）暂定为150元，以后由省劳动厅根据物价、效益等因素的变化情况及时调整并公布。
第二十四条 中方高级管理人员的实得工资，由董事会确定。
第二十五条 外商投资企业在停产期间应发给职工停工工资，其标准不得低于职工本人前三个月正常生产（工作）的平均实得工资的70％。
第二十六条 外商投资企业职工在职期间的保险福利待遇，可比照国营企业合同制职工的有关规定执行。企业认为难以确定的，经商本企业工会提出初步意见后，送当地劳动部门协助核定后执行。保险福利费从企业成本费中列支。
第二十七条 对劳动合同期满后不再续订合同的职工，外商投资企业应按职工在本企业的工作年限发给相应的生活补助费：
十年以内的，每满一年发给本人月平均工资的100％（月平均工资按解除劳动合同前三个月的平均实得工资计算，下同）；
十年以上的，从第十一年起，每满一年发给本人月平均工资的150％；
满六个月不满一年的，按满一年计算。
第二十八条 按规定第十三条（二）、（三）、（四）和第十四条（一）、（二）项解除劳动合同的，外商投资企业应按第二十七条规定支付生活补助费；劳动合同规定须支付赔偿费的，还应按照规定支付。
第二十九条 外商投资企业超过劳动合同规定的时间发放职工工资的，从超过规定的第六日起，每日按工资数额的1％赔偿职工损失。
第三十条 对于按照本规定第十三条（二）项解除劳动合同的职工，除发给生活补助费外，还应发给相当于本人三至六个月实得工资的医疗补助费。
按照第十五条规定自行解除劳动合同的，以及自行离职的，不发给生活补助费。
第三十一条 外商投资企业按照有关规定宣布解散时，对于职工因工负伤或患职业病经医院证明进行冶疗、疗养的和医疗终结经劳动鉴定委员会确认为完全或部分丧失劳动能力的，应根据具体情况，按当地劳动行政部门的有关规定，一次支付所需的生活及劳动保险费用。
第三十二条 外商投资企业应建立职工退休养老和待业社会保险制度。企业和职工应按照规定向当地社会保险机构和劳动就业服务机构分别交纳或领取退休养老金和待业保险金。有关标准仍按一九八七年十二月二十四日省人民政府批准发布的《云南省外商投资企业职工保险福利待遇办
法（试行）》执行。经董事会决定，也可提高标准，但不列入成本，可在企业交纳所得税后利润中或企业提取的劳动保险和福利费用中列支。
第三十三条 外商投资企业按照所在地人民政府的规定，支付中方职工住房补助基金。住房补助基金留在企业，作为建造或购置中方职工住房的补贴费用。
第三十四条 外商投资企业职工享有国家的法定节假日、公休假日和计划生育、女职工生育等带薪假期。

第五章 奖 惩
第三十五条 外商投资企业对于做出优异成绩的职工，可分别情况给予不同的荣誉奖励或物质奖励，也可以报请政府有关部门，授予先进生产（工作）者、劳动模范等荣誉称号，并享受相应的各项待遇。
第三十六条 外商投资企业对于违反企业规章制度和劳动纪律，造成一定后果的职工，可根据情节轻重，分别给予批评教育或不同程度的纪律处分，经济罚款，直至开除。
企业处分职工时，须征求企业工会组织的意见，听取被处分职工要人申辩，由正、副总经理作出决定。

第六章 职业安全卫生和劳动争议
第三十七条 外商投资企业必须严格执行国家有关劳动保护的法律、法规，保障职工在劳动中的安全和健康，所需劳动保护措施经费，参照国家对国营企业的规定办理。
第三十八条 一切新建、改建和扩建的外商投资企业，凡生产过程中有危险作业和生产有毒、有害物质的，劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工，经劳动部门检查合格后，方可投产。
第三十九条 外商投资企业发生职工因工伤亡、严重职业中毒、职业伤害事故时，必须按照我国的有关规定，及时报告企业主管部门、所在地区劳动部门及工会组织，并接受他们对事故的检查和处理。
第四十条 外商投资企业与职工之间发生的劳动争议，由所在地劳动争议仲裁机构根据有关规定进行仲裁处理。

第七章 附 则
第四十一条 外商投资企业须按有关规定进行劳动工资统计，并按要求向所在地劳动部门报送劳动工资统计报表。
第四十二条 外商投资企业职工的档案按照以下规定管理：
（一）属在职职工被外商投资企业招聘的，原档案由企业所在县（区、市）劳动部门管理，并交纳一定的管理费；
（二）外商投资企业对所招聘的职工，应建立劳动工资档案，以记录其在该企业的工龄、工资、奖惩及社会统筹保险金的交纳等方面情况。此档案可由企业自行管理，也可交企业所在地县（区、市）劳动部门管理；
（三）从外商投资企业转移到全民或集体所有制单位工作的，以上档案可随其转移至接收单位的档案管理部门。接收单位可根据其档案材料，比照本企业同类人员的实际情况，确定其相应的工资标准。
第四十三条 凡违反本规定的，劳动部门有权会同有关部门责令其限期改正。
第四十四条 本规定由云南省劳动厅负责解释。
第四十五条 本规定自发布之日起施行。过去本省的有关规定凡与本规定相抵触的以本规定为准。


1992年7月23日