谈“免费停车、被盗不赔”

郭旺生

　　在现实生活中，前往酒店就餐、入住或在超市购物，消费者一般都会得到免费停车的待遇，但是，商家一般会告诉你：“我们这里是免费停车的，车辆被盗我们不负责”。在这种情况下，一旦发生车辆被盗，车主是否能够获得赔偿？
　　首先，我们要分析一下，消费者和商家是否构成保管合同关系。根据《合同法》第三百六十五条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”第三百六十七条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”从上面的规定可以看出，保管合同是实践合同，在消费者将车停靠在免费停车位，商家接受那一刻开始，双方即构成保管合同关系。
　　其次，既然构成保管合同关系，何种情况下商家需要承担车辆被盗的赔偿责任？根据《合同法》第三百七十四条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”可见，保管期间，如果保管是有偿的，保管人除证明自己对保管物的毁损、灭失没有过失以外，都应当承担赔偿责任；如果保管是无偿的，保管人只对因故意或重大过失而造成的保管物毁损、灭失负责。
　　那么，免费停车是否就等同于免费保管？非也。因消费者在商家处消费，商家提供免费停车，不管该停车场是否收取停车保管费用，其建设以及运营成本会隐性地通过商品或者服务的价格，长期分摊到消费者身上，可以这么认为，车辆保管费实际上隐含在消费者支付的商品或者服务的费用中。事实上，只要认真分析一下所谓的“免费停车”，这不过是商家以针对消费者来酒店、商场消费所作的一个促销手段，可以说是一个“赠品”，作为精明的商家，他是不可能独自承担该“赠品”的成本的，肯定要通过摊入商品或者服务的价格当中，只要这样才符合常理，否则，商家就是在做赔本生意。既然商家提供的“免费停车”实质上不是免费保管合同，那么，《根据合同法》第三百七十四条，只要商家存在过失，导致所停泊的车辆被盗，那么，商家就有可能因此承担责任。
　　综上所述，“免费停车”并不是实质意义上的免费，其本质还是应当属于有偿的商业服务，消费者将车辆停放在相关停车场内，即与商家形成了有偿的保管合同关系，一旦车辆被盗，而商家又无法证明其不存在过失的话，消费者就有可能获得赔偿。
浅议贪污案件赃款去向的举证责任

刑事案件的举证责任无须赘言，因为《中华人民共和国刑事诉讼法》中明确规定，“对一切案件的判决都要重证据，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据”公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证实笔录，鉴定人的鉴定结论，勘验笔录和其它作为证据的文书应当当庭宣读“。从以上规定不难看出，刑事案件的举证责任在司法机关这一方，因为出于对当事人尤其是对被告人合法权益的保护，相对于强大的国家强制力，被告人已经处于相对不利的地位，如果再由被告人负举证责任，势必使控辨双方在审判中的地位更加不平等，因此一般国家的刑事诉讼法也包括我国的法律都明确规定了刑事案件的举证责任承担问题，但是法律也规定了例外的情形，就是刑法第三百九十五条巨额财产来源不明罪的举证责任交由犯罪嫌疑人或被告人，这就是刑法理论上所说的“举证责任倒置”。之所以这样规定，是为国家追诉国家工作人员的职务犯罪提供了一个最起码的底线，当国家的工作人员的财产或支出明确超过其合法收入，而现有证据又不足以认定其犯有刑法分则中第八章所规定的各种犯罪时，就要求犯罪嫌疑人或被告人必须讲明财产或支出的合法来源，并提供充分确实的证据予以证明其确实无罪，否则将承担不利的法律责任，这样举证的责任就转移到被追赶诉一方。
通过上述分析，笔者认为如果对贪污犯罪去向问题引入“举证责任倒置”这种情况是不是能够起到既保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，又有利于追究职务犯罪，同时又能最大限度的提高诉讼效率，节省诉讼资源呢？
笔者认为答案应当是肯定的，理由如下：
一、赃款去向的举证责任由被控告一方承担更加符合立法本意
近年来，在查办国家工作人员利用职务之便贪污犯罪的案件中，由于侦查、起诉的检察机关与负责审判的法院之间在赃款去向上认识不同，最终认定轻罪或无罪，出现了犯罪嫌疑人在无法否定贪污罪行为时，便在赃款去向上大做文章，赃款用于公务支出就成了贪污犯罪分子的一面盾牌，在我国刑法中有关侵犯财产型犯罪的法条很多，满足不同的条件，成立不同的罪名承受不同的刑罚，这是我国刑法中罪刑法定原则所规定的，如：盗窃罪、抢劫罪行为人的目的是非法占有公私财物，客观方面行为或者实施了秘密窃取的行为，或者是对被害人当场使用暴力、胁迫或者其它方法，犯罪的客体公私财产的所有权，贪污犯罪的客观方面行为人必须是利用职务之便，非法占有公共财物，侵犯的客体是公私财产的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性和公正性，不能看出盗窃、抢劫罪也贪污罪的目的是非法占有公私财物或公共财产，本质的区别是侵犯的客体不同，如果我们只强调贪污后的赃款去向，即用于公务支出就构不成犯罪的结论，而忽视了贪污职务犯罪侵害了国家工作人员职务的廉洁性和公平性这一客体要件，与贪污罪的立法本意不符，因此：当赃款去向的举证责任由被子告人承担时，更能体现立法的本意，那就是只要其利用职务之便，通过侵吞、窃取或者骗取的手段将公共财产占为己有，就应当认定为实施终了，如果被追诉方想使自己“赃款为公支出”的辩解成立，就要举出充足的证据，并且要有一个时间的要求，不能无止无休，也要体现一个诉讼时间的问题，法律可以做出这样的规定，即：当犯罪嫌疑人或者被告人被司法机关采取强制措施或者第一次询问之日起，以案件移送审查起诉之日止，应当提出赃款去向的合法的证据，否则法庭将视为其不能证明自己的主张，这样被追诉方就将承担不利的法律责任，从司法实践中看，如果采用这种做法很大程度上防止贪污犯罪的被告人以“赃款为公支出”为理由逃避法律的追究。
二、赃款去向问题举证责任倒置，更能体现法律的公平和正义性
作为一名检察人员，笔者认为要想使赃款去向不再影响贪污犯罪的认定，首先要搞清楚什么是赃款，赃款是指犯罪嫌疑人通过非法手段获取的不义之财，他的特征是手段的违法性和途径的非法性，其次要正确认识贪污犯罪与赃款去向的相互关系，贪污犯罪即实施了刑法分则第三百八十二条之规定，主体为国家工作人员（特殊主体），主观要件具有非法占有公共财物，侵犯的客体是财物的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性和公正性。
满足了上述条件并达到了法定数额标准即构成了贪污罪的既遂，而赃款的去向应是行为人完成犯罪之后的行为，他不是贪污犯罪构成的必备要件，不应影响贪污犯罪的构成，我国刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务之便侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪，此款前面列举的是手段，最后达到是非法占有公共财物之目的。通过上述条款不难看出贪污罪所强调的主观上的故意占有，即非法占有公共财物，而强调赃款的去向既赃款是为己用还是为公务及其他事项支出则是明确赃款是否实现了非法占为己有，而以是否实现了法占为己有的客观事实来否定非法占有的主观目地的事实与贪污罪的法条本意不符。司法实践证明，贪污罪的行为人将赃款用于公务支出，大多数是一种掩盖犯罪事实的行为，实现其不可告人的目地，举个例子，如果盗窃犯罪嫌疑人将盗窃的赃款捐助给公共事业，尽管这种情况在当今的现实生活并不多见，但在古典的小说中却会经常出现这样的人物，那时人们会称他们为“侠客”，说到现实生活中如果有这种情况出现，那么说明其先前的犯罪行为法律就可以不追究？就可以放任这种情况？因此对于贪污犯罪，由犯罪嫌疑人或者被告人承担赃款去向的举证责任，则更能体现法律的公平与正义性。
三、赃款去向问题举证责任倒置能防止如下端
1、防止无限扩大司法机关的证明责任的证明范围。在查办贪污犯罪案件中检察机关做为侦查和控诉机关其主要任务就是获取证明行为人有罪或者无罪的证据如果现有证据足以证明行为人实施了贪污行为，并已将不法财物控制和占有，即可以定行为人有罪，而赃款去向仅仅是影响量刑的一个具体环节。在贪污、受贿案件中，要查清贪污受贿所得赃款去向是十分困难的，因为赃款是种类物而非特定物，且其去向途径复杂，要完全查清楚不仅需要投入大量的人力物力，还要费很多时间，即使如此，也不一定查清，因此在贪污犯罪的赃款去向问题上，侦控相关完全可以在其有罪的证据齐备后，依法提起公诉，而对一些难以查清且仅仅影响量刑的情节可以不负举证责任。
2、防止对案件认定的困难，混淆了单位行为与行为的界限，使犯罪嫌疑人逃避法律的惩处，不利于打击犯罪。通常，行为人在实施犯罪时无人知晓，非法获得的赃物由一人支配事后的“支出”也同样不为人知，将支出以“用于公”为理由从犯罪总额中予以扣除是毫无道理的，会给这些款项性质的认定带来困惑，也无异于承认行为人的任何行为都是单位行为，由此得出的结论是，既然行为人已将部分所得赃款用于“公务支出”就不能否定他会将于财务同样用地公务支出全部所得款都用于公务支出，这必然会导致整个案件性质认定上的证据不足，使案件不了了之，给打击犯罪带来困难。
3、有利于法律的执行，贪污犯罪行为是以非法占有为目的的获取公共财产，如果其以非法手段获取的财物都能以“用于公”而扣除，会改变贪污犯罪的构成既遂标准，使执行法律走入误区。
4、有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。诉讼有汉有成本，也就是执法活动有没有投入与产出的问题，诉讼当然有成本，因此为了投入最少的司法资源，产出最大的公平正义，希望法律能尽快填补在贪污犯罪赃款去向问题上规定的空白，以最大限度的解决司法上的困惑。




锦州铁路运输检察院：沈德成