李开国 西南政法大学 教授 , 张铣




关键词: 预约；效力；违约责任；类型化
内容提要: 随着经济的飞速发展，全球化的不断加剧，市场主体相互间依赖程度日趋加深，缔约活动日益变得复杂、漫长和艰难。由古典契约法理论所构建起的“要约——承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要。其次，在古典契约法下，市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护，而这在实务中早已被证明是不够的。预约，作为规制当事人在缔约阶段权利义务的特别契约，是弥补上述缺陷的重要手段。本文采取类型化处理的进路，通过将实务中名目繁多的预约按照两层分类标准分别进行讨论，并针对此分类标准下的该类型预约规定了具体的效力及违约责任，以期建立起周延的预约法律制度。


预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，它指向本约的缔结，诚如郑玉波先生所言，“预约乃约定将来成立一定契约之契约”[1]。在实际生活中，我们能看到各种名目的预约，如意向书、允诺书、临时协议、原则性协议、谅解备忘录等等，不一而足。对这些形形色色而又现实存在的预约在法律上应如何处理？我国《合同法》没有规定，理论上探讨这个问题的文献虽然不少，但是在我们看来，现有文献都没有寻找到构建预约法律制度的合适路径。


要构建完善的预约法律制度，首先应以预约在《合同法》上的定位作为讨论起点。我们认为，虽然预约是合同的一种，但应作为除要约—承诺的经典缔约模式外的另外一种缔约程序。理由除了预约出现在当事人对本约进行缔约磋商阶段且指向本约的订立外，更在于传统缔约模型在现代商业活动中实际作用的弱化。在传统缔约模型中，当事人为了达成最终的合意，总是以一方提出要约，另一方承诺的方式进行，再复杂一点，就是要约，反要约，再反要约……最终以承诺或不承诺告终。不难看出，这是一种适于电传或邮件进行磋商的模式，具有一定的局限性，更让人产生这纯粹只是一锤子买卖的感觉。双方缔约之前没有任何关系，缔约过程关系也就体现在要约、反要约与承诺之上。这种带有一点浪漫主义色彩的契约缔结过程是在完全独立对等的不相识的单个人间通过交涉缔结的，孤立于契约缔结之前和缔结之后的社会关系[2]。


进一步说，传统缔约模型是由古典契约法建立的，那时处于17—18世纪的自由资本主义时期，市场主体之间的分工度和依存度并没有现今的社会高，市场上的商品具有较大的同质性，所能从事的交易活动依赖度较低，交易的复杂程度亦不高，通过这种缔约方式完全可以胜任日常交易的需要。从那个时代到现在，整个资本主义社会发展经历了自由资本主义、垄断资本主义直至今天的后垄断资本主义时代，市场环境已经发生了重大变化。在今天，欲进行交易的主体要订立契约需要通过反复深入的磋商才能达成，而非简单的要约、反要约中包含的文字所能承载。交易主体背后的各种关系将在缔约过程中不断影响双方的行为，在缔约磋商阶段就可能影响到双方具体的利益。古典契约理论的要约—承诺模式正日趋为交易主体所抛弃，亟待一种新的缔约方式的出现。于是，市场交易中出现了预约，就双方所达成的一致意见予以固定，对双方在缔约中的权益进行确认和保护。将预约作为要约—承诺外的缔约方式，能够给予当事人更大的缔约磋商空间。但是下一个问题随之而来，在传统的缔约模型中，一方要约另一方承诺就意味着本约的订立，那么将预约作为要约—承诺模式外的另一缔约程序，预约的签订是否必然意味着本约的订立？要对这一问题作出回答，首先必须回答预约的效力是什么，也即预约对当事人到底有什么样的约束力。然而对效力问题的回答仅是第一步，就完整的法律制度来说，均是法律效力和法律责任相结合的产物，因此还需要考察预约的法律责任。本文对预约的分析也采用传统路径，从预约的效力入手进行梳理和分析，并进而将相应的预约效力与责任相对接，形成完整的预约法律制度。




一、预约的效力




现行法学理论中探讨预约效力的文献不在少数，我们大致进行了梳理，主要有以下四种学说：


(一)必须磋商说


该说主张：“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”[3]意指只要当事人诚信履行了磋商义务，就被视为适当履行了预约义务。


(二)必须缔约说


王泽鉴先生持此观点，他认为：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”[4]


(三)区分说


这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为，“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利义务的平衡。此外，“必须磋商说”下，一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行，这样很容易流于形式；“必须缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思，不利于意思自治。所以，应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用“必须磋商说”；如果必要条款已完备，应适用“必须缔约说”[5]。


(四)所有内容完备的预约视为本约说


该说认为：“如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。”[6]“台湾地区‘最高法院’1975年台上字第1567号判例认为：预约系约定将来订立一定契约(本约)之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。”
湖南省长沙市人民政府


长沙市人民政府令
（第37号）


　　《长沙市除四害治理办法》已经1998年6月15日市政府常务会议讨论通过，现予发布实施。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 市　长 杜远明
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 一九九八年六月十八日

长沙市除四害治理办法



　　《长沙市除四害治理办法》已经１９９８年６月１５日市政府常务会议讨论通过，现予发布实施。
　　第一条 为有效控制和消除老鼠、蟑螂、苍蝇、蚊虫(以下简称四害)的危害，防止疾病传播，保障人民身体健康，根据《中华人民共和国传染病防治法》、《湖南省爱国卫生条例》，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适应于本市城镇范围内的单位和个人。农村除“四害”工作可参照执行。
　　第三条 除"四害"工作实行“以块为主、条块结合、单位负责”的原则。
　　各级人民政府要加强对除“四害”工作的领导。各级爱国卫生运动委员会及其办公室(以下简称爱卫会和爱卫办)负责除“四害”工作的规划、组织、协调。
　　市、区城市管理部门是市、区除“四害”工作的行政主管部门。县(市)除"四害"的行政管理部门由县(市)人民政府确定。
　　各级卫生防疫部门负责做好除“四害”的技术指导及密度监测。
　　卫生、环卫、工商、建工、农业、林业、粮食等部门应当按照各自的职责，协助除"四害"行政主管部门做好除“四害”工作。
　　第四条 城镇各单位和居民均应根据本办法，采取多种措施，严格控制“四害”孳生繁殖，定期运用化学、物理等方法消灭“四害”，控制“四害”密度，以达到国家爱卫会规定的标准。
　　自行落实除“四害”措施有困难的单位和个人可委托除“四害”专业服务机构进行。
　　第五条 餐饮业、食品加工业、粮库、畜禽加工业、饲料加工业等重点行业和农贸市场、医院、旅馆、机场、火车站、汽车站、港口、仓库等重点场所，应当配备专管人员，制定相应制度，采取有效的防范杀灭措施。
　　建筑工地的除“四害”工作由施工单位负责，停建工地由工程建设单位负责。
　　第六条 灭鼠标准:
　　１５平方米标准房间布放２０x２０厘米滑石粉块两块，一夜后有鼠脚印粉块不超过３%;
　　有鼠洞、鼠粪、鼠咬痕等鼠迹的房间不超过２%;
　　重点单位、重点部位防鼠设施不合格处不超过５%;
　　不同类型外环境累计２０００米，鼠迹不超过５处。
　　第七条 灭蟑标准:
　　室内有蟑螂成虫或匿虫的房间不超过３%，平均每间房大蠊不超过５只，小蠊不超过１０只;
　　有活蟑螂卵鞘房间不超过２%，平均每问房不超过４只;
　　有蟑螂粪便、蜕皮等蟑迹的房间不超过５%。
　　第八条 灭蝇标准:
　　重点单位有蝇房间不超过１%，其它单位不超过３%，有蝇房间平均有蝇不超过３只;
　　重点单位防蝇设施不合格房间不超过５%，加工、销售直接入口食品的场所不得有蝇。
　　蝇类孳生地得到有效治理，幼虫和蛹的检出率不超过３%。
　　第九条 灭蚊标准:
　　居民住宅、单位内外环境各种存水容器和积水中，蚊幼及蛹的阳性率不超过３%;
　　城区内大中型水体中的蚊幼及蛹的阳性率不超过３%;
　　重点场所自天人诱蚊３０分钟，平均每人次诱获成蚊数不超过１只。
　　第十条 各级人民政府应当安排专项经费，用于除“四害”的宣传活动、技术培训、科研、监测、表彰和下水道、沿河堤岸等公用地段除“四害”工作，以及全市统一组织的除 “四害”活动。
　　经常性的除“四害”所用药械，按照“谁受益、推出钱”的原则，由受益者负担。
　　第十一条 除“四害”所用药械应当按照国家有关规定严格管理。
　　除“四害”药品，应当标明批准文号、使用说明及厂名、厂址、生产日期、有效期限等。除“四害”毒饵还须有剧毒的标记和鲜明的警戒色。
　　经销除“四害”药品器械，应到除“四害”行政主管部门登记备案，并经市卫生防疫站检测合格。
　　第十二条 实行有偿服务的除“四害”专业机构，应经县级以上人民政府除“四害”行政主管部门审核，由工商行管理部门颁发营业执照后方能接受除“四害”业务。除“四害”有偿服务应确保质量，严格按照服务合同履行职责，并接受除 “四害”行政主管部门的监督。
　　第十三条 违反本办法规定，拒不参加除“四害”活动的，由县级以上人民政府除"四害"行政主管部门给予警告，责令限期改正，逾期不改的，对单位处５００元以上２０００元以下罚款，并可委托除“四害”专业机构采取有效措施;所需经费由被处罚者承担。
　　第十四条 违反本办法第十一条的，由工商、卫生等行政主管部门依法处罚。
　　第十五条 县级以上人民政府主管除“四害”工作的行政部门或其委托组织的工作人员执行公务时，须出示证件，现场执法须有两人以上，处罚通知书由市城市管理部门统一印制，罚款收据由财政部门统一制发，罚款一律上交财政。
　　第十六条 监督、执法工作人员必须尽职尽责，依法办事。对玩忽职守、滥用职权、收受贿赂的，由上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十七条 拒绝、阻挠执法人员执行公务;构成治安处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十八条 本办法由市爱国卫生运动委员会办公室负责解释。
　　第十九条 本办法自公布之日起执行，长沙市人民政府长政发[１９９５]６２号文件发布的《长沙市除四害管理暂行规定同时废止》。