对贪污贿赂案件追赃难的一点法律思考

陆贵成


近年来，在检察机关查办的贪污贿赂案件中追缴赃款难有发展趋势，这一问题若不引起足够重视将给反腐败工作带来诸多负面影响，同时也有悖于我国刑法的宗旨。这里所说的赃款是指行为人通过非法手段获取的不义之财。它与一般款项的本质区别，在于取得款项的手段及途径的违法性。正因为如此，无论从办案的法律效果还是社会效果来看，都不能让“贪公”们有利可图。笔者就此谈点个人的看法。
一、贪污贿赂案件追赃难的成因
贪污贿赂犯罪案件追赃难究其原因是多方面的，但综合个案也不难发现这其中症结所在：
首先是立法上的不完善，这是造成追赃难的关键所在。一是，立法上没有明确对犯罪嫌疑人退赃与否在定罪量刑上有何明显区别。从现行《刑法》对贪污贿赂犯罪的四个档次的量刑幅度上看，只有当“数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻或者免除刑事处罚”，其他则与“悔改表现、退赃如何”似乎没有多少直接关系。纵观贪污贿赂案件追赃情况，贪污受贿数额在五千元以上不满一万元的，退赃几乎不成问题。这里退赃的积极性和主动性无疑来自于减轻或者免除刑事处罚有法可依，行为人有利可图。由此可见，犯罪嫌疑人或者其家属的退赃积极性如何，主要取决于定罪量刑上能否有一个“质”的变化，如罪与非罪、实刑与缓刑、自由刑与生命刑等。二是，立法上没有明确规定对拒不退赃者在定罪量刑上应当如何适用法律、能否加重处罚。从立法本意看，如数退清赃款应当是现行刑法对贪污贿赂犯罪设定处罚的底线，但是，倘若如数退赃者和拒不退赃者在定罪刑上没有区别或者没有明显区别，则不能不说是立法上还欠缜密。在现实生活中，确有不少贪官在罪行败露后，仍贪心不改、钻法律的空子，当定罪量刑不可能有明显区别时拒不退赃。而现行的法律规定又无可奈何，显得苍白无力。试想，一个贪官少则几万多则几十万上百万元的赃款难以追回，待其几年或者十几年刑满之日，此笔不义之财便可心安理得的享用了，这岂不是“带薪”甚至是“高薪”坐牢。三是，在贪污贿赂犯罪赃款去向上出现了洗钱的新动向。贪官多数有权有势，为了让不义黑钱披上合法的外衣，他们或利用自己的权势让亲属经商办企业，以“经商”之名行捞钱、洗钱之实；或绕道远行，将赃款转移境外，以亲属经商、投资为名来洗钱；或主动让位，以下海从商为名来达到洗钱之目的。而“清洗”后的贪污贿赂犯罪赃款，不仅可以公开享用，还可以用来投资增值，其危害已远远超出了传统意义上的“洗钱”。
其次，是追赃工作滞后。实际工作中，由于多方面的原因，考虑追赃问题往往相对滞后，这不仅给追赃带来了难度，而且痛失了取证的良机。
再次，是司法机关、执法人员追赃手段有限、执法底气不足。在市场经济条件下，追赃仅靠说教、查扣、冻结等老办法，已越来越不适用于高智商的犯罪对象。对拒不退赃者，司法机关由于缺乏相应的法律依据，导致追赃手段有限、执法底气不足，拿不出新招，只能听之任之，事实上等于在纵容。
第四，犯罪嫌疑人钻法律空子，贪心不改、受利益驱动，能不退而不退。这里有两种情况：一是赃款虽然无存，如有的犯罪嫌疑人将赃款用于投资亏本，或挥霍享受、或用于非法活动等。赃款虽然无存，但自身有能力或有办法退而不退，如借贷、实物变现等。二是赃款尚在，能退而不退。这两种情况的出现既有主观上的原因也有客观上的因素。主观上，受利益驱动。犯罪嫌疑人或者其家属主要在权衡退赃能否在量刑上“有利可图”；客观上，由于缺乏法律依据，犯罪嫌疑人退赃与不退赃，在定罪量刑上一般没有“质”的区别，因而缺乏退赃的动因。
二、对策
查办贪污贿赂案件，赃款追缴如何直接影响到办案的法律效果与社会效果，赃款追不回，让犯罪分子在经济上占便宜，有悖于刑法的基本原则。由此，笔者认为，在查办贪污贿赂案件中要把追赃与追究刑事责任放在同等重要的位置，从立法上完善、堵塞漏洞，在办案中加大力度，用足用活法律赋予的手段，力求查处贪污贿赂案件法律效果与社会效果的统一。
1、完善立法。一是要让积极主动退赃者与拒不退赃者在定罪量刑事上有明显区别。打击贪污贿赂犯罪包括法律制裁与经济处罚两个方面，犯罪嫌疑人及其家属能否积极配合退赃，可以说明犯罪分子的悔罪表现和亲属的认识态度好坏。法律应当明确规定让积极主动退赃者与拒不退赃者在量刑上有本质区别。当然《刑法》的本意在于惩罚犯罪，由于贪污贿赂犯罪客观上扰乱了国家正常的管理秩序，社会危害性大，贪官不仅应受到法律的严厉惩处，而且经济上也应该受到处罚，至少赃款应当追回，这应该作为定罪量刑的底线。此外，对不能如数退清赃款的，宜增设加重处罚的有关具体规定 。二是，是否可以考虑增设刑后退赃制度。对确实一时无钱退赃者，可否在法律中作出刑后追赃的具体规定。三是，根据当前洗钱活动的新情况，有必要在贪污贿赂犯罪的下游增设洗钱罪，让法律对转移、隐匿赃款行为说不。
2、追赃时机前移，立案、采取强制措施与追赃同步考虑。侦查机关和办案人员要强化追赃意识，将追赃时机前移，把决定立案、采取强制措施和追缴赃款一并考虑，防止立案后赃款赃物被转移、隐藏。
3、加大追赃力度，用足用活法律赋予的各种侦查手段。侦查机关和办案人员要在决定立案和采取强制措施的同时，视情同步考虑搜查、扣押、查封、查询、冻结等侦查手段，这样既可以防止赃款赃物被转移同时还可以保全证据。
4、耐心做好犯罪嫌疑人和亲属的思想教育工作，讲清法律规定，争取主动配合，切实兑现政策。办案人员首先要抓住犯罪嫌疑人畏罪和规避法律的心理，指出其行为的社会危害性和违法性，积极退赃既是法律的规定，又是自己悔罪的表现，分析利弊关系，争取犯罪嫌疑人和亲属的积极配合。侦查、审查起诉、审判阶段应根据案情和犯罪嫌疑人的悔罪及退赃表现，在采取或变更强制措施、定罪量刑上切实兑现政策，让悔罪、退赃表现好与拒不退赃者在定罪量刑上有明显区别。堵塞立法和法律适用上的漏洞，有效遏制贪污贿赂犯罪案件追赃难的发展势头，实现办案法律效果和社会效果的有机统一。

（作者单位：浙江省嵊州市人民检察院 邮编：312400 联系电话：05753111355）


对外贸易经济合作部 海关总署


关于《边境小额贸易和边境地区对外经济技术合作管理办法》的通知
1996年3月29日，外经贸部、海关总署

发展边境贸易和边境地区对外经济技术合作，对促进我国边境地区经济发展，增强民族团结，繁荣、稳定边疆及巩固和发展我国同周边国家的睦邻友好关系，具有重要意义。为鼓励我国边境地区积极开展与我国毗邻国家的边境小额贸易和对外经济技术合作，促进边境贸易健康、稳定发
展，根据《国务院关于边境贸易有关问题的通知》（国发〔1996〕2号）的精神，对外贸易经济合作部和海关总署联合制定了《边境小额贸易和边境地区对外经济技术合作管理办法》现印发给你们，请遵照执行。

一、总则
第一条 为加强对我国边境小额贸易和边境地区对外经济技术合作的规范管理，维护边境小额贸易和边境地区对外经济技术合作的正常经营秩序，促进边境贸易健康、稳定发展，根据《国务院关于边境贸易有关问题的通知》，特制定本办法。
第二条 本办法所指可以开展边境小额贸易和边境地区对外经济技术合作项目的地区（以下简称边境地区）系指我国与毗邻国家有陆地接壤的边境县（市、旗）和经国务院批准的边境开放城市的辖区。
第三条 全国性的边境贸易和边境地区经济技术合作政策及宏观管理措施，由对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）会同国务院有关部门研究制定。

二、边境小额贸易
第四条 本办法所指边境小额贸易系指我国边境地区经批准有边境小额贸易经营权的企业（以下简称边境小额贸易企业），通过国家指定的陆地边境口岸，与毗邻国家边境地区的企业或其它贸易机构之间进行的贸易活动。
第五条 边境小额贸易企业通过指定边境口岸进口原产地在我国毗邻国家的产品，除烟、酒、化妆品以及国家规定必须照章征税的其它商品外，“九五”前3年（1996至1998年），进口关税和进口环节税按法定税率减半征收。国家规定必须照章征税的商品品种由海关总署公布
下达。
第六条 边境小额贸易企业，在外经贸部核定的总数内，根据外经贸部制定的条件，由各边境盛自治区外经贸主管部门进行审批，报外经贸部核准，并由外经贸部抄送海关总署及国务院有关部门备案。
第七条 边境小额贸易企业总数的核定依据以下原则：
（一）外经贸部将根据各边境盛自治区边境地区的国民生产总值和进出口贸易额及边境地区的实际情况，核定各边境盛自治区边境小额贸易企业总数；
（二）已在边境地区工商行政管理部门登记注册，并已经外经贸部批准获得进出口经营权的外贸公司、易货贸易公司、边贸公司和自营进出口的生产企业，均可在批准的经营范围内经营边境小额贸易。
第八条 边境小额贸易企业首先应是在边境地区工商行政管理部门登记注册的企业法人，并具备以下条件：
（一）注册资金不得少于50万元人民币；
（二）须有固定的营业场所和开展边贸必备的设施和资金；
（三）有健全的组织机构和适应经营边贸的业务人员。
第九条 各边境省、自治区边境小额贸易企业须通过以企业注册地为主及相毗邻的经国家批准正式对外开放的陆路边境口岸开展边境小额贸易（经国务院批准的江山、企沙、石头埠及果子山4个边地贸过货口岸包括在内）。
第十条 各边境省、自治区可指定1—2家有经营实绩或经营能力的边境额贸易企业，通过指定边境口岸，经营向本盛自治区毗邻国家出口边境地区自产的国家组织统一联合经营的出口商品，以及进口国家核定公司经营的进口商品，经营企业名单报外经贸部核准，并由外经贸部抄送海
关总署及国务院有关部门。
第十一条 除国家规定实行统一联合经营和核定公司经营的进出口商品外，开展边境小额贸易可不受贸易方式和经营分工的限制。经批准享有边境小额贸易经营权的企业，均可经营除第十条以外的进出口业务。
第十二条 边境小额贸易企业出口统一联合经营的出口商品、实行配额招标的出口商品、军民通用化学品、易制毒化学品及我在国际多、双边协议中承诺限量出口的商品，原则上按国家制定的现行办法办理。
各边境盛自治区属边境地区自产的国家统一联合经营的出口商品的品种及年度出口配额，1996年由外经贸部根据其前三年的生产数量、出口实绩和增长率进行核定下达，以后参照上年的出口量和增长率核定下达。
关于边境小额贸易中涉及出口配额招标商品将在招标管理办法中另行规定。
第十三条 边境小额贸易企业经营出口除上述以外的配额、许可证管理商品，免领配额、许可证，但要接受外经贸部和国家计划委员会的宏观管理，在外经贸部下达的指标内，海关凭边境小额贸易企业出口合同及各边境盛自治区外经贸主管部门下达的文件验放。
第十四条 边境小额贸易企业不得以任何形式允许其他企业以本企业名义经营边境小额贸易。
第十五条 边境小额贸易企业不得通过边境口岸进口第三国的商品及经营向第三国出口业务。
第十六条 为及时掌握和了解边境小额贸易进出口情况，各边境省、自治区外经贸主管部门应加强边境小额贸易进出口情况的统计、上报工作，须将本省区每季度边境小额贸易进出口情况上报外经贸部，并于每年1月底以前将上年边境小额贸易进出口情况汇总上报外经贸部。
第十七条 边境小额贸易享受一般贸易出口退税政策，并按一般贸易出口退税办法办理出口退税手续。

三、边境地区对外经济技术合作
第十八条 本办法所指边境地区对外经济技术合作系指我国边境地区经外经贸部批准有对外经济技术合作经营权的企业（以下简称边境地区外经企业），与我国毗邻国家边境地区开展的承包工程和劳务合作项目。
第十九条 边境地区外经企业须报外经贸部审批。边境地区外经企业的审批依据以下原则：
（一）已经外经贸部批准的边境地区外经公司，均可开展与毗邻国家边境地区的承包工程和劳务合作业务；
（二）经国家批准的一类边境口岸所在边境地区，可选择一家边境小额贸易企业，报外经贸部批准后，开展与毗邻国家边境地区的承包工程和劳务合作业务。
第二十条 边境地区外经企业同毗邻国家边境地区签订的承包工程和劳务合作的合同须报外经贸主管部门备案，并申领《在毗邻国家开展承包工程和劳务合作进出口物品批准书》（以下简称《批准书》）。
第二十一条 单项承包工程项目金额在100万美元（含100万）以下单项劳务合作项目在100人（含100人）以下的合同，报边境盛自治区外经贸主管部门备案，由其核发《批准书》。边境盛自治区外经贸主管部门每月将上述合同汇总后报外经贸部备案。
单项承包工程项目金额在100万美元以上或单项劳务合作项目在100人以上合同、由各边境盛自治区外经贸主管部门报外经贸部备案，由外经贸部核发《批准书》。
备案材料包括中外文合同及合同备案表各一式两份。
第二十二条 边境地区外经企业与毗邻国家边境地区开展承包工程和劳务合作项下带出的设备、材料和劳务人员自用生活物品、除涉及实行配额招标的出口商品、军民通用化学品、易制毒化学品及我在国际多、双边协议中承诺限量出口的商品外，在合理范围内，不受经营分工和出口配
额的限制，并免领出口许可证。海关凭按本办法第二十一条规定经外经贸主管部门备案的合同及其设备、材料、物品清单和《批准书》验放。
第二十三条 承包工程和劳务合作项下带出的设备、材料和劳务人员自用物品，如涉及实行配额招标的出口商品、军民通用化学品、易制毒化学品及我在国际多、双边协议中承诺限量出口的商品，其合同不论金额大小，一律报外经贸部审批。海关凭经外经贸部批准的合同及其设备、材
料、物品清单、《批准书》和出口许可证验放。
第二十四条 边境地区外经企业与毗邻国家边境地区开展承包工程和劳务合作项下换回的原产于毗邻国家的物资，不受经营分工的限制，按项目合同规定的品种和数量进境。
开展承包工程和劳务合作项下换回的原产于毗邻国家的物资，不受经营分工的限制，按项目合同规定的品种和数量进境。海关凭有关外经贸主管部门批准备案的合同和《批准书》验放。
第二十五条 边境地区外经企业毗邻国家边境地区开展承包工程和劳务合作项下进出境的货物，应从指定的边境口岸进出。
第二十六条 边境地区外经企业与毗邻国家边境地区开展承包工程和劳务合作项下换回的原产于毗邻国家的物资，执行边境小额贸易的进口税收政策。
每批（次）物资进境时，边境地区外经企业须持有关外经贸主管部门批准备案的合同及《批准书》，向其项目备案（主管地）海关申请办理减税手续，经海关审核后，在核定的数量内签发减税证明书，通知进口地海关凭以验放。进口地海关应在《批准书》背面的有关项目栏内予以签注
每批（次）实际进口品种、数量。在达到合同规定的品种和数量后，海关停止办理有关货物进口手续。

四、附则
第二十七条 对违反《海关法》及本办法规定的边境小额贸易企业和边境地区外经企业，外经贸部将视情节轻重给予必要的处分直至取消其边境小额贸易经营权或对外经济技术合作经营权；海关将依照《海关法》和《海关行政处罚实施细则》进行处理。
第二十八条 各边境省、自治区人民政府应根据国家有关规定，结合本地区的实际情况，制定具体实施办法；各边境盛自治区外经贸主管部门应指定机构，负责统一指导和协调管理本盛自治区的边境贸易和边境地区对外经济技术合作业务；各边境盛自治区外经贸主管部门和各级海关要
切实加强对边境贸易和边境地区对外经济技术合作的管理。坚决打击走私和违法经营活动，维护边境贸易的正常经营秩序。
第二十九条 本办法由外经贸部、海关总署负责解释。
第三十条 本办法自1996年4月1日起执行。过去有关规定与本办法规定不一致的，以本办法为准。