新公司法：公司的章程



注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。

一、公司章程的概念和性质
公司章程是指公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和公司经营行为的自治规则。公司章程是关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据。设立公司必须依法制定公司章程，章程是公司设立的最主要条件和最重要的文件。它不仅是规范股东之间及公司内部关系的准绳，而且也是规范公司与第三人的关系的依据，工商管理机关也可根据依法登记的公司章程来对公司进行监督管理。所以公司章程不仅是公司的自治法规，而且是国家管理公司的重要依据。
关于公司章程的性质，主要有两种不同的观点，即契约说与自治法说。契约说认为，章程的制定是基于发起人的共同意思，而且章程制定后即对发起人产生约束力，因此具有契约的性质，公司章程本质上属于公司股东或投资者签署的合同。这种观点主要流行于英美法系国家。契约说虽然解释了公司章程与合同形式上的相似，但却没有看到二者实质上的不同。合同效力具有相对性，即合同仅对合同当事人具有约束力，对合同以外的其他人并无约束力。而公司章程却包含了对未来公司的约束；对公司未来股东的约束；以及对公司交易相对人的约束等，这充分说明了二者本质上属于完全不同的两个概念。自治法说认为，章程不仅约束章程的制订者，而且也约束公司机关及后来新加入公司的股东，因此，章程具有自治法规的性质。这种观点主要流行于以德国和日本为代表的大陆法系国家。目前我国理论界与实务界通说认为公司章程是公司的“自律性”规范，是具有公司自治性质的根本规则。

二、公司章程的制定、修改和内容
（一）章程的制定与修改
章程作为公司设立时必备的法律文件，其制定主体和程序会因公司的种类不同而有所区别，有限责任公司章程的制定与股份公司章程的制定不同，采取发起设立的股份公司章程的制定与采取募集设立的股份公司章程的制定也有所不同。
公司章程作为公司必备的重要文件，法律对其设有严格的要求。章程属于要式文件，必须采用书面形式，并且必须经过登记。根据公司法第三十条、第九十三条的规定，公司章程是申请公司设立登记必须报送的重要文件之一。同时公司章程修改变更内容之后，也必须办理相应的变更登记。登记程序的设定是保证章程内容合法和相对稳定的措施之一。
公司法第二十三条规定，设立有限责任公司，应当具备的条件之一即是股东共同制定公司章程。此处的“股东”实际上应理解为公司发起人，因为只有在公司成立之后，才有股东之称谓，而公司章程制定之时，公司尚未成立，股东之称根本无从谈起。“共同制定”要求章程必须反映全体发起人的意志，经全体发起人一致同意，由全体发起人在公司章程上签名盖章。公司法修订后，对一人公司进行了明确认可，公司法第六十一条也对一人有限公司的章程制定予以了明确：“一人有限责任公司章程由股东制定”。可见，一人有限公司的章程制定与一般有限责任公司的章程制定并没有本质上的区别，即章程都必须反映发起人的意志，并由股东签名盖章。但国有独资公司作为一种特殊类型的有限责任公司，其章程的制定也具有特殊性。我国公司法第六十六条规定：“国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准”，除此之外的任何机关、团体均无权制定国有独资公司的章程。
采取发起方式设立的股份公司，由于其成立之后并不向社会公众开放，所以其股东仍然只限于发起人，发起人制定的公司章程将会反映公司全体股东的意志。在这点上，发起设立的股份公司章程与有限责任公司章程具有更大的相似性，即章程也必须由发起人签订，必须反映全体发起人的意志，由全体发起人签名盖章表示接收和认可，才能向公司登记机关提交。
对于募集设立的股份公司而言，由于其具有很强的社会性，公司股东并不限于公司发起人，还有很多认购人，因此发起人制定的公司章程并不能反映全体股东的意志，因此，法律规定募集设立的股份公司章程经发起人制定后，必须召开创立大会，以讨论审议公司设立的有关事宜，其中之一即是讨论通过公司章程。只有经过创立大会讨论通过的公司章程才能反映公司设立阶段的全体股东的意志，并且只有经过依照法定期限和程序召开的公司创立大会通过的章程，才能作为向公司登记机关提交的最终文本。根据公司法规定，股份有限公司章程由发起人制定后，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
原则上公司章程所记载的事项，只要确属必要，均可修改。但是公司章程的修改不是任意的，其修改应遵循一些基本的原则和法定的程序，根据公司法规定，只有公司的权利机构才有权修改公司章程。并且由于章程的修改涉及到公司组织及活动的根本规则，而且还可能涉及到其他不同主体的利益关系，所以必须由权利机构以特别决议表决通过。我国公司法第四十四条、第一百零四条规定，有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。公司章程修改后，还应该及时向工商行政管理机关申请变更登记。

（二）章程的内容
公司章程的内容是指公司章程的记载事项。在学理和一些大陆法系国家的法律上，公司章程的内容分为必要记载事项和任意记载事项，其中必要记载事项又分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项，而且这三种记载事项的效力不同。绝对必要记载事项是指依法必须在章程中记载的条款，缺少其中任何一项，章程即为无效，公司登记机关不予登记。绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性事项，如公司的名称、住所、经营性质或业务范围、注册资本、股份公司的股份总数和每股金额、公司的法定代表人等，是公司章程的绝对必要记载事项。相对必要记载事项是指公司章程未记载时不影响章程效力的条款，如果缺乏这种条款，仅该未记载的事项不发生效力，或者可以适用法律的相关具体规定；公司章程对此加以记载时，所记载的条款则发生法律效力。从性质上而言，公司法关于相对记载事项的法律规范，属于授权性规范。任意记载事项是指法律上没有规定或要求，完全由当事人根据需要，在不违反法律和公共道德的前提下，在章程中记载某些事项的条款。如聘请常年法律顾问等条款。
我国公司法关于公司章程没有上述分类，公司法第二十五条规定：有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。第八十二条规定：股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权、任期和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权、任期和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。从法律规范的性质来说，我国公司法第二十五条和第八十二条都属于强行性规范，公司在制定章程时必须予以遵循。其中第二十五条前七项和第八十二条前十一项当属绝对必要记载事项，公司章程必须记载，否则公司登记机关就不会予以登记。第二十五条第八项和第八十二条第十二项则授权公司章程记载股东（大）会会议认为需要规定的其他事项。笔者认为这应属于任意记载事项，是法律对公司股东（大）会的授权性规定，不同的公司完全可以根据自己的不同需要进行规定，充分体现了对公司经营自主权的尊重。
由于实践中很多创业者在设立公司时多委托公司登记代理机构代办设立手续，而登记代理机构的工作目标就是尽快完成公司的设立登记，不可能也没有能力就公司章程的制定对创业者进行必要的指导，因而他们通常使用工商局提供的示范文本，而示范文本通常只是罗列公司法中的相关规定，并无针对性的规定，以至创业者产生纠纷时无章可循。悬而未决的纠纷又必然成为公司正常运作的有形无形的障碍。因此，在公司创立之初，制定一份适用性强的章程非常重要。下面针对有限责任公司和股份公司的不同，分别附录两份不同类型的公司章程，仅供参考。


注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。


河南省郑州市人民政府


郑州市查处非法传销办法


（2004年1月6日郑州市人民政府第1次常务会议审议通过 2004年1月6日郑州市人民政府令第133号公布 自公布之日起施行）



第一条 为查处传销违法行为，维护社会主义市场经济秩序和社会稳定，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据国务院《无照经营查处取缔办法》等有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 具有下列情形之一的，属于非法传销或者变相传销（以下简称传销）：

（一）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；

（二）组织者以高额回报为诱饵，劝诱参加者通过交纳入门费或者以认购商品（含服务，下同）等变相交纳费用的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格牟取利益的；

（三）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；

（四）先参加者从其发展的人员所交纳的费用中获取收益，且收益数额由参加者加入的先后顺序决定的；

（五）以高额回报为诱饵，以推广种植、养殖等项目的名义吸纳加入者的资金，并以推广业绩计提报酬或者给予其他经济利益的；

（六）其他以高额回报为诱饵，通过发展人员、组织网络从事营销，扰乱市场经济秩序的行为。

第三条 查处传销活动，应坚持打防结合、标本兼治、综合治理和处罚与教育相结合的原则。

第四条 本市行政区域内禁止传销活动。

任何单位和个人不得组织或参加传销活动，不得为传销提供商品、资金、场所（包括住宿、培训、聚会、办公等场所）、仓储、运输、信息、网络等条件和服务。

第五条 查处传销活动，实行属地管理的原则。

市、县（市）、区人民政府负责组织、协调本行政区域内查处传销工作。

工商行政管理机关负责依法查处经营者擅自超越经营范围或无营业执照从事的传销活动。

公安机关负责依法查处利用传销形式，采用欺诈、胁迫、限制人身自由和聚众等手段扰乱社会公共秩序，或利用传销非法吸收公众存款扰乱金融秩序，依法应当受治安管理处罚或者涉嫌犯罪的违法行为。

房地产、金融管理等部门应当按照各自职责，配合做好查处传销工作。

第六条 工商行政管理机关、公安机关和其他有关部门应当建立传销查处信息互通制度，及时通报传销查处信息，提高执法效率。

第七条 工商行政管理机关或公安机关查处传销时，需要其他部门和单位协助的，其他部门和单位应当积极配合。

工商行政管理机关在查处传销工作中发现涉嫌违反治安管理或者涉嫌犯罪的，应当将案件线索及时告知公安机关或者将案件移送公安机关，公安机关应当及时查处。

公安机关在查处传销工作中，对经审查不追究刑事责任或者不属于治安行政处罚的传销案件，应当及时移送工商行政管理机关查处。

第八条 城市街道办事处、乡（镇）人民政府和村（居）民委员会应当积极向本辖区人员宣传传销的欺骗性和危害性。发现组织或参与传销的，应当立即向有关部门报告，并积极配合查处工作。

第九条 工商行政管理机关应当建立对其管辖范围内的日常巡查制度，明确执法人员和责任地段，发现传销行为的，应当及时查处。

第十条 任何单位和个人对传销违法行为，有权举报。

市、县（市）、区工商行政管理机关、公安机关应当设立公开举报电话，对举报的传销行为应当及时查处，并为举报人保密。

第十一条 房屋出租人不得将房屋租赁给承租人作为从事传销活动的培训、聚会、办公场所，不得将房屋租赁给明知从事传销的人员居住。房屋出租人发现承租人利用租赁房屋从事传销活动的，应当及时向工商行政管理机关、公安机关报告。

第十二条 报纸、广播、电视等新闻媒体应当加大对传销欺骗性、危害性和传销典型案件查处情况的宣传力度。

第十三条 工商行政管理机关对涉嫌传销行为进行查处时，可以依法行使下列职权：

（一）向与传销有关的单位和个人调查、了解有关情况；

（二）进入传销培训、聚会、经营、办公场所实施现场检查；

（三）查阅、复制、查封、扣押与传销有关的合同、票据、帐簿以及其他资料；

（四）查封、扣押用于从事传销活动的工具、设备、产品（商品）等财物；

（五）对涉嫌传销的单位、组织者，通知开户银行在六个月内暂停对其办理结算业务；

（六）法律、法规规定的其他职权。

第十四条 市、县（市）、区人民政府及有关部门应当建立传销查处奖励制度，所需资金由同级财政列支。

对举报传销经查证属实的和在传销查处过程中做出突出贡献的单位和个人，由市、县（市）、区人民政府或有关部门给予表彰和奖励。

第十五条 对传销活动的组织者，由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得和非法财物，并处30000元以下罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第十六条 对传销活动的参加者，由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得和非法财物，可并处3000元以下罚款。

第十七条 对在传销活动中，限制公民人身自由或非法扣押他人居民身份证的，由公安机关按照有关法律、法规的规定给予处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第十八条 房屋出租人知道或应当知道承租人利用租赁房屋从事传销活动而将房屋出租给承租人的，由工商行政管理机关或公安机关责令停止违法行为，没收违法所得，可并处500元以上2000元以下罚款。

第十九条 城市街道办事处、乡（镇）人民政府和村（居）民委员会发现传销活动不及时向有关部门报告，或不配合查处的，由市、县（市）、区人民政府给予通报批评；情节严重的，对直接责任人员给予行政处分或依法追究刑事责任。

第二十条 在查处传销活动中，对拒绝、阻碍工商行政管理、公安机关执法人员依法执行公务的，由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第二十一条 工商行政管理、公安机关工作人员有下列行为之一的，由其所在单位或有关部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：

（一）发现传销活动不及时查处的；

（二）参与或变相参与传销活动的；

（三）在查处传销活动时徇私舞弊、滥用职权、索贿受贿的；

（四）对有关部门移送的案件不及时受理或不及时查处的。

第二十二条 本办法所称组织者，是指在传销活动中，实施策划、筹备、发起、宣传、运作等行为，或者发展成员5人以上的个人。

本办法所称参加者，是指在传销活动中，被组织者劝诱、招募加入传销网络，接受组织者指令，在传销组织中居于从属地位，发展成员不足5人的个人。

第二十三条 本办法自公布之日起施行。